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山西省专利管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 13:53:42  浏览:8779   来源:法律资料网
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山西省专利管理办法

山西省人民政府


山西省专利管理办法
山西省人民政府
山西省人民政府令
 (第87号)


  《山西省专利管理办法》已经1997年6月24日省人民政府第23次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                           省长 孙文盛
                         1997年7月17日

《山西省专利管理办法》已经一九九七年六月二十四日省人民政府第二十三次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。


第一条 为了加强专利管理工作,促进科技进步和经济发展,根据《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》以及国家有关规定,制定本办法。
第二条 专利管理工作应面向经济建设,适应科技发展和实施科教兴晋战略的需要,促进专利制度的建立和完善。
第三条 县级以上人民政府应加强对专利工作的领导,重视专利工作的开展。
县级以上专利管理机关应加强对专利工作的规划、指导、协调、监督等行政管理工作。
县级以上科技、财政、税务、工商、国资等部门应当依照各自的职责配合做好专利工作,促进专利事业的发展。
第四条 鼓励发明创造,保护专利权人和利害关系人的合法权益,促进专利技术的推广、实施和应用。
第五条 省专利管理机关管理全省的专利工作,行使下列专利行政管理和专利行政执法的职责:
(一)实施专利法律法规,组织协调全省的专利工作;
(二)制订并组织实施全省专利工作发展规划、计划;
(三)管理全省的专利服务机构并进行业务指导;
(四)调处专利纠纷,查处冒充专利行为;
(五)管理本省专利许可证贸易和技术进、出口中的专利工作;
(六)登记专利实施许可合同,认定有效专利和专利产品;
(七)组织推广实施专利技术。
第六条 省专利管理机关对省人民政府所属部门和各地、市、县专利管理机关的专利工作实行业务指导。
第七条 专利服务机构是指从事专利代理、专利信息服务、专利咨询、专利许可转让中介以及专利资产评估等业务的组织。
第八条 从事专利代理业务的,按照《专利代理条例》规定的条件和程序办理审批手续。
从事其他专利服务业务的,应经省专利管理机关审核批准,报当地工商行政管理部门登记注册。
未经批准或未办理登记注册的,不得从事专利服务业务。
第九条 专利管理机关应加强对专利服务机构的管理,建立健全业务管理制度和监督办法。
第十条 凡从事专利管理和专利服务的人员均应进行专利业务培训。专利业务培训包括专利行政执法、专利管理、专利服务等业务的培训,专利业务培训由省专利管理机关负责组织。
第十一条 与国内外组织或个人签订的合作研究开发或委托研究开发的合同中,应当包括专利申请权、专利权归属的内容。
第十二条 新技术、新产品参加国内外展览、学术交流等活动,需要在国内外申请专利的,应当事先或在宽限期内申请专利。
第十三条 国有企业和事业单位作为法人在变更或终止前,应当持其专利申请权、专利权进行资产评估。经其主管部门批准后,专利申请权、专利权属于承受其权利、义务的法人;未经主管部门批准或没有承受其权利、义务的法人的,其专利申请权、专利权属于该单位的主管部门。
第十四条 科研立项和产品开发前,应当进行专利文献检索;在研究开发过程中,应当进行专利文献跟踪检索,对具备专利申请条件的成果应当及时申请专利。
第十五条 申请列入各级政府或政府参与投资的研究开发项目,其项目审批部门应当要求项目承担者提供项目所涉及技术领域的专利文献检索报告。项目审批部门应将专利文献检索报告作为审批内容。项目完成后,符合专利申请条件的应当申请专利。
第十六条 在对外贸易中,有下列涉及专利技术情况之一的,企业事业单位和有关组织应当进行专利文献检索:
(一)技术、成套设备和关键设备的进口;
(二)未在国内销售过的原材料和产品的进口;
(三)技术、成套设备和关键设备的出口;
(四)未在其他国家和地区销售过的原材料和产品的出口。
第十七条 技术进出口单位在向省对外经济贸易主管部门申报项目时,对项目中涉及专利问题的应当征求省专利管理机关的意见,未经省专利管理机关签署意见,对外经济贸易主管部门不予审批。
第十八条 在签订技术进出口合同时,技术引进单位对引进技术应进行专利文献检索;技术出口单位应调查该技术在需方国家和地区专利法律状况。
合同生效后一个月内,应将合同副本和有关材料报省专利管理机关备案。
第十九条 在产品进出口贸易中,出口单位在出口前应对该产品涉及需方国家和地区专利的专利法律状况进行检索,对具备专利条件的新产品,出口前应向需方国家和地区申请专利;进口单位,在进口前应对该产品涉及我国专利的专利法律状况进行检索。
第二十条 设立中外合资、中外合作企业时,涉及专利技术的应当进行专利法律状况检索,主管部门应当将专利法律状况检索报告作为审批的依据之一。
以国有专利资产与外国公司、企业、其他经济组织或个人合资、合作实施的,或者许可与外国公司、企业、其他经济租织或个人合资、合作实施的,应当进行专利资产评估。
专利法律状况检索报告由省专利管理机关认定的机构作出。专制资产评估由按照国家规定批准成立的专利资产专职评估机构或综合评估机构进行评估。
第二十一条 各级人民政府的有关部门和有关单位在技术改造、调整产业结构和新技术、新产品开发时,应当选用技术先进的专利技术。
各级财政、工商、税务等部门应当支持专利技术的推广应用。有关部门、企业事业组织应当积极筹集资金,促进专利技术的实施。
第二十二条 已获专利权的发明创造,符合科技成果登记条件的,应到有关科技行政部门进行科技成果登记。
第二十三条 已获得专利权的发明创造投产时,其生产的产品,凡列入国家级、省级新产品范围的,经省国家税务机关审核,由地方财政按照国家级新产品三年内、省级新产品两年内将新增增值税地方分成的百分之二十五返还给企业。
第二十四条 专利许可贸易签订的许可合同,按照有关规定,到省专利管理机关进行登记。
第二十五条 对生产、销售的专利产品实行认定制度。省专利管理机关负责全省专利产品的认定工作。专利产品认定证书和专利防伪标识由省专利管理机关监制。
第二十六条 专利产品防伪标识应贴在经省专利管理机关认定的专利产品上。
专利产品上的专利标识应注明专利种类、专利申请号或专利号。
第二十七条 广告中涉及专利产品或专利技术的,应通过省专利管理机关确认其专利法律状况和专利使用权。广告中应注明该专利的种类、专利申请号或专利号。
第二十八条 在办理专利权有效证明时,应提供专利法律状况检索报告、专利实施许可合同副本、合同登记和备案证明。
第二十九条 经国家专利管理机关核准公告的专利管理机关是本行政区域内依法调处专利纠纷的机关。
第三十条 专利管理机关应指派取得国家专利管理机关行政执法资格的人员处理专利纠纷和查处冒充专利行为。
第三十一条 当事人请求调处专利纠纷,应提交书面请求报告并按照调处专利纠纷的有关规定办理。
第三十二条 省专利管理机关负责对本行政区域内专利侵权行为的查处,可根据国家专利管理机关的规定委托地、市、县专利管理机关调查和调解专利纠纷。
第三十三条 专利管理机关依法对本行政区域的冒充专利行为进行查处。
第三十四条 专利管理机关查处冒充专利行为时,可以查阅、复制与冒充专利行为有关的合同、账册等业务资料。
第三十五条 专利管理机关应专利权人或利害关系人的请求,认为专利侵权将发生对专利权人和利害关系人造成严重损害或侵权证据可能被销毁或转移时,在请求人提供担保后,可以按规定采取临时性保护措施。
因错误采取临时性保护措施给被请求人造成损失的,专利管理机关可责令请求人向被请求人赔偿损失。
第三十六条 对有下列情形之一的单位和个人由省人民政府给予奖励:
(一)重大发明创造或专利技术实施取得显著经济效益和社会效益的;
(二)在专利服务中取得突出成绩的;
(三)举报假冒专利行为有功的。
第三十七条 违反本办法第十一至二十条规定造成损失的,由所在单位或上级主管部门对责任人员给予行政处分。
第三十八条 专利服务机构违反本办法第八条的规定,由当地专利管理机关责令改正,并由其主管部门给予责任者行政处分;情节严重的,报请国家专利管理机关和其专利服务机构的审批机关依法处理。
未经批准和登记擅自从事专利代理业务和其他专利服务业务的,由当地专利管理机关和工商行政管理机关依法查处。
第三十九条 专利服务机构或其工作人员玩忽职守或泄露、剽窃委托人的发明创造,给委托人造成损害的,由专利管理机关责令其赔偿损失;情节严重的,撤销其专利服务人员资格。
第四十条 专利服务工作人员伪造专利人员资格证书的,由专利管理机关责令纠正,并由所在单位或上级主管部门给予行政处分。
第四十一条 在查处冒充专利行为时,被查处单位故意隐匿与冒充专利有关的合同、账册等业务资料及有关物品的。专利管理机关应责令其改正并处以一万元以下罚款;对责任人处以一千元以下罚款。
专利管理机关在对当事人实施行政处罚时,应当出具行政处罚决定书。
第四十二条 拒绝、阻碍专利管理机关工作人员依法执行公务的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚。
第四十三条 专利管理机关工作人员在执行公务时,滥用职权、玩忽职守的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
国家工作人员利用职权,包庇、纵容冒充专利和专利侵权行为的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分。
第四十四条 本办法自发布之日起施行。



1997年6月24日
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东莞市推动产业结构调整和转型升级实施 “三旧”改造土地管理暂行办法

广东省东莞市人大常委会


东莞市推动产业结构调整和转型升级实施 “三旧”改造土地管理暂行办法


(2009年3月10日东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)



第一章 总则

第一条 为推动全市产业结构调整和转型升级,加快实施 “三旧”(旧城镇、旧村庄、旧厂房)改造,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例、国务院《促进产业结构调整暂行规定》、《广东省控制性详细规划管理条例》、《广东省实施〈土地管理法〉办法》、《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》等法律、法规和规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 实施“三旧”改造,应当遵循“尊重历史、解放思想,节约集约、盘活资产,规划先行、统筹发展,政府引导、市场运作”的原则。

实施“三旧”改造,应有利于城市整体的空间转型;应合理确定总体开发强度,预留道路交通、社会公共服务设施和市政基础设施的用地空间,预留城市绿地和开放空间。

第三条 “三旧”改造的形式包括:

(一)转型企业明晰土地权属;

(二)建设用地改变用途;

(三)超占土地完善手续;

(四)单宗建筑拆建改造;

(五)成片拆迁改造。

前款第(一)项至第(四)项涉及有建筑物的,建筑物应当是在2008年5月28日(《东莞市在建违法建筑处理办法》实施之日)前已实际建成,且经建设部门检查符合建筑安全质量要求。

第四条 有下列情形之一的,不纳入“三旧”改造范畴:

(一)不符合土地利用总体规划、城镇总体规划、控制性详细规划,市域生态控制线规划的;

(二)不符合产业发展政策和行业发展规划的;

(三)土地权属有争议的;

(四)被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利的;

(五)其他不纳入“三旧”改造范畴的情形。

第五条 市政府成立推动产业结构调整转型升级实施“三旧”改造领导机构(以下简称领导机构),负责审定以下事项:

(一)是否属于本办法第三条、第四条规定的情形;

(二)建设项目实际建成时间(申请人举证,镇街城建办初核);

(三)企业注册登记时间以及经营范围(申请人举证,工商部门初核);

(四)其他需要审定的事项。



第二章 转型企业明晰土地权属

第六条 符合产业发展政策的转型企业,不改变土地原批准用途的,可按本章规定取得原已实际使用的已批建设用地使用权。

第七条 转型企业包括:

(一)“三来一补”企业转为在莞登记注册的外商投资企业;

(二)个体工商户、个人独资企业和个人合伙企业等转为具备法人资格的经营实体;

(三)整合原有土地资产,组建企业集团或进行股份制改造的企业(含拟上市公司);

(四)利用工业厂房、仓储用房、传统商业街等存量房产、土地资源兴办信息服务、研发设计、创意产业等现代服务业的企业;

(五)符合产业发展政策的其他情形的企业。

第八条 企业转型前已实际使用已批集体建设用地,但建设用地使用权人仍登记为集体经济组织的,按以下规定取得建设用地使用权。

(一)申请国有建设用地使用权的,应将原已批集体建设用地征为国有,再办理供地手续。

1、不改变原工业用途,于2006年8月31日之前(不含本数)实际建成的,经公示后可以协议出让方式供地;2006年8月31日之后建成的,建筑物作价与建设用地使用权一并进入土地市场公开交易。

2、不改变原经营性用途,于2002年7月1日之前(不含本数)实际建成的,经公示后可以协议出让方式供地;2002年7月1日之后建成的,建筑物作价与建设用地使用权一并进入土地市场公开交易。

(二)申请集体建设用地使用权用于工业用途的,按照《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》办理,以协议出让方式供地。

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》实施之前,建设用地使用权人已登记为非本集体经济组织的,参照上述规定办理。

第九条 国有划拨建设用地,依法准予转让的,由受让方办理出让手续,缴纳土地出让金。

以划拨方式取得土地使用权的单位利用工业厂房、仓储用房、传统商业街等存量房产、土地资源兴办信息服务、研发设计、创意产业等现代服务业的,土地用途和使用权人可暂不变更。

第十条 原挂靠镇(街)房地产开发企业的土地实际使用者,解除挂靠关系明晰土地权属的,按《关于对镇街下属房地产企业进行专项清理的通知》(东府办函[2007]222号)办理;原挂靠镇(街)和村(居)所办的其他公有制经济实体,解除挂靠关系明晰土地权属的,参照本办法第八条规定办理。

第十一条 因撤销、解散、合并或分立等原因注销企业登记,使建设用地使用权人发生变化的,按清算结果处理。企业破产的,按《中华人民共和国破产法》有关规定处理。

第十二条 企业转型且改变土地原批准用途的,按本办法第三章规定办理。



第三章 建设用地改变用途

第十三条 符合下列条件的集体建设用地改为经营性用途,按本办法第十四条、第十五条、第十六条规定办理:

(一)建设项目已实际建成;

(二)根据城镇规划调整或经依法批准改作经营性用途的;或者虽未经批准擅自改为经营性用途,但已接受相关部门依法处理的。

第十四条 本集体经济组织自用的已批建设用地,其土地用途可改为商业、旅游、娱乐、加油站等经营性用途,不纳入公开交易范围,不需补缴地价,但不得用作开发商品住宅项目。

第十五条 本集体经济组织自用的未经批准的项目用地申请经营性用途前,应当经有关部门依法处理并完善以下相关审批手续:

(一)建设项目于1999年1月1日之前(不含本数)实际建成的,可按1987年实施的《土地管理法》规定办理。

(二)建设项目于1999年1月1日之后实际建成的,按1999年实施的《土地管理法》办理农地转用手续。

第十六条 非本集体经济组织使用的已批集体建设用地改为经营性用途,必须按照《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》办理,建筑物作价与建设用地使用权一并进入土地市场公开交易;非本集体经济组织使用的未经审批的项目用地,应当参照本办法第十五条规定经有关部门依法处理并完善相关审批手续后申请公开交易。

按《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》取得的已批集体建设用地改变用途的,按流转合同约定办理。

第十七条 因实施“三旧”成片拆迁改造专项规划需对宅基地进行改造的,按本办法第六章规定办理。

第十八条 国有出让建设用地改为经营性用途的,应当经有关部门批准,签订出让合同变更协议或者重新签订出让合同,相应调整土地出让金,办理土地变更登记。

原出让合同对改变土地用途的处理方式另有约定的,按约定办理。

第十九条 国有划拨建设用地改为经营性用途的,应报经有关部门批准,办理出让手续,按照市场价补缴土地出让金。改为经营性用途并转让的,应报经有关部门批准,并在土地有形市场公开交易,按照市场价补缴土地出让金;低于市场价交易的,市政府行使优先购买权。

属于企业转制范围的,按企业转制规定办理。



第四章 超占土地完善手续

第二十条 建设项目超出原批准范围占用土地,经发改部门认定符合产业发展政策以及由国土部门实地勘察认定同时具备下列条件的,经有关部门依法处理后按本章规定完善用地手续:

(一)已实际建成,且原批准土地与超占土地属于同一项目宗地,不可分割。

(二)超占土地与原批准用地的土地所有权性质一致,土地用途一致,实际土地使用者一致。

第二十一条 超占土地未办理农地转用或征地手续的,按以下规定完善用地手续:

(一)超占土地上的建筑物于1999年1月1日之前(不含本数)实际建成的,按1987年实施的《土地管理法》规定办理。

(二)超占土地上的建筑物于1999年1月1日之后实际建成的,按1999年实施的《土地管理法》办理农地转用手续。

申请国有建设用地使用权的,同时办理征地手续,公示后以协议出让方式供地;申请集体建设用地使用权的,按照《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》办理,以协议出让方式供地。

第二十二条 超占土地已办理农地转用或征地手续的,按照本办法第二十一条第二款规定以协议出让方式办理供地手续。

第二十三条 超占土地原已依法批准为建设用地,视实际情况按转让或变更办理用地手续;涉及集体建设用地征为国有的,参照本办法第二十一条规定办理。



第五章 单宗建筑拆建改造

第二十四条 单宗已批建设用地,土地使用者不改变土地批准用途、批准面积自行拆建改造原建筑物,经规划部门批准提高容积率、建筑密度等规划要素,经建设部门检验符合建筑质量要求的,按以下规定报市国土部门办理用地手续,不再调整土地出让金、建设配套设施费:

(一)国有建设用地,属于出让的,变更或重新签订出让合同;属于划拨的,重新核发划拨决定书。

(二)集体建设用地,由本集体经济组织自用的,报市国土部门备案;非本集体经济组织依法使用的,土地使用者应与集体经济组织协商一致,变更或重新签订流转出让合同。

第二十五条 未建的已批经营性用地,申请提高容积率、建筑密度等规划要素的,应依法报经市规划部门批准。



第六章 成片拆迁改造

第二十六条 镇人民政府(街道办事处)应根据土地利用总体规划、城镇总体规划、控制性详细规划、市域生态控制线规划,划定“三旧”成片拆迁改造区域,编制“三旧”成片拆迁改造专项规划,征求公众意见,并经市规划部门审核后,报市城建工作领导小组批准,向社会公示。

镇人民政府(街道办事处)应根据“三旧”成片拆迁改造专项规划,编制具体拆迁改造项目方案,报市城建工作领导小组审定,向社会公示。

单位和个人均可向镇人民政府(街道办事处)提出具体拆迁改造项目方案编制建议。

第二十七条 具体拆迁改造项目方案的编制技术规程由市规划部门制定。具体拆迁改造项目方案必须明确改造后的土地用途及规划要素,必须包含拆迁改造范围内土地和房屋的权属调查和登记结果。

镇人民政府(街道办事处)应当组织当地国土、房管部门对具体拆迁改造项目范围内的土地和房屋开展权属调查工作。

第二十八条 市人民政府授权实施拆迁改造的机构或土地收储机构、镇人民政府(街道办事处)、集体经济组织,以及具备资质条件的其他单位,均可根据具体拆迁改造项目方案和本章规定参与“三旧”成片拆迁改造。

第二十九条 镇人民政府(街道办事处)可根据经批准的具体拆迁改造项目方案,通过招标方式确定具体拆迁改造项目拆迁单位。具体拆迁程序如下:

(一)拆迁单位编制拆迁补偿方案,报镇人民政府(街道办事处)批准,向社会公示。

(二)拆迁单位根据经批准的拆迁补偿方案与被拆迁人协商房屋拆迁、收回国有建设用地使用权、征收集体土地等有关补偿事宜,签订拆迁补偿协议,承担拆迁补偿。

(三)拆迁单位备齐拆迁补偿资料,送国土、房管部门汇总,依法办理收地、征地手续,依法开展拆迁。

第三十条 拆迁单位按本办法第二十九条规定完成拆迁后,可按以下规定取得建设用地使用权。

(一)项目用地符合划拨目录的,办理划拨手续。

(二)项目用地应当有偿使用的,视具体情况以协议出让或公开交易方式办理供地手续。拆迁资格与拆迁范围内的建设用地使用权捆绑同步招投标的,视同公开交易方式办理供地手续。

拆迁单位前期投入的拆迁补偿成本可以折抵地价款。具体根据拆迁改造项目方案确定的总容积率、建筑密度和测定的楼面地价,计算应收总地价款;再根据总容积率分段折抵拆迁补偿成本:

1、容积率2.0(含)以下部分,全额折抵。

2、容积率2.0至3.0(含)部分,折抵50%。

3、容积率3.0至4.0(含)部分,折抵20%。

4、容积率4.0以上部分,不再折抵。

(三)拆迁单位必须根据经批准的“三旧”成片拆迁改造专项规划和具体拆迁改造项目方案代征代拆道路交通、市政、公建等公共用地,在项目取得建设用地使用权的同时,无偿交给政府使用。

市国土部门根据提供的公共用地面积按1:1比例换算为 计容建筑面积,在应收总地价款中折抵代征代拆成本。

上述第(二)项和第(三)项折抵总额超过总地价款的,由市规划部门根据超额部分等量核增项目总容积率。

第三十一条 各集体经济组织可根据经批准的具体拆迁改造项目方案编制拆迁补偿方案,在本集体土地范围内组织拆迁。

完成拆迁后的集体土地,由集体经济组织统一安排使用。符合规划条件的,可由本集体经济组织自用或以流转方式用于经营性项目(商品住宅项目除外)。采取流转方式用于经营性项目的,应进入土地市场公开交易。

具备资质条件的其他单位参与集体土地上的具体拆迁改造项目的,具体操作程序参照本办法第二十九条规定执行。

第三十二条 按本办法实施的“三旧”成片拆迁改造,建设用地改造为农用地的,原建设用地可调整使用,并按改造为农用地面积的20%奖励土地利用年度计划指标。

第三十三条 “三旧”成片拆迁改造范围内涉及农地转用的,土地利用年度计划指标由市政府优先安排。当地镇街土地利用年度计划指标可申请配额不足的,可由市国土部门向省申请周转指标解决。

第三十四条 “三旧”成片拆迁改造用地征缴的土地税费中市留成部分,由市财政部门制定具体返还办法。



第七章 法律责任

第三十五条 采取欺骗、隐瞒手段,骗取领导机构审核同意,将不符合条件的项目用地纳入本办法办理的,撤销其用地手续。

第三十六条 行政机关及其工作人员滥用职权,徇私舞弊,将不符合条件的项目用地纳入本办法办理的,撤销其用地手续,由监察部门依法予以行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第三十七条 采取威逼、恐吓或其他方式,违法强制拆迁的,由拆迁主管部门责令停止拆迁,追究有关人员责任;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。


第八章 附 则

第三十八条 市国土资源局、市城建规划局、市财政局等相关部门应当按照本办法的规定,结合各自的职责分别制定实施细则。

第三十九条 本办法由市国土资源局和市城建规划局按照各自的职责负责解释。

第四十条 本办法自公布之日起施行。


为什么有的律师会违法

山东诚维律师事务所 王振江


内容摘要 律师是以维护委托人合法权利并进而维护司法公正的重要力量,可是一些律师为什么会违法,是什么力量促使他们去违法,违法的表现和原因是什么,本文对此将作有关探讨,以期引起有关方面的关注。
关 键 词 律师制度的起源 律师的执业现状 司法公正 律师违法的表现及原因
最近看到几个有关法官违法的新闻报道,如最近被众多媒体关注的武汉中院13名法官集体腐败案 ,其背后也不乏律师的身影。那么这些律师为什么会这么做,乍看挺让人吃惊,但仔细一看,却不禁反思起来,是什么力量促使一名熟谙法律的执业律师去违法?恐怕这其中不是一个单纯的问题。律师作为法治社会中维护司法公正的一个重要力量,在其诞生之日起,就是以维护委托人合法权利并进而维护司法公正为最初和最终设立目标的。恐怕那些律师不会不知道哪些行为是违法的,可为什么有的律师会愿意去违法呢,不得不促人深思。
一、律师制度的设立起源。
律师制度公认起源于古罗马帝国,尽管律师是作为诉讼一方的代理人参与诉讼,可现代意义上律师制度的确立,恐怕是吸收了不少古罗马政治制度的精华,如古罗马的保民官制度(如著名法学家江平教授即持此观点) ,在古罗马帝国,实行共和政体,尽管在元老院设立有执政官,但为了防止这些人滥用手中的权力去伤害罗马公民,保民官制度就应运而生了,为了确保对权力的约束从而确保公民自由,罗马通过民众大会、元老院、保民官以及二执政之间权力分立和相互牵制的安排形成权力制衡格局。其中,保民官的宪政意义非常独特:为了保护人民而对抗政府。保民官既无立法权又无行政权,但拥有的否决权不仅可以否定行政机关的行政行为,也可以取消元老院决议的法律效力。值得注意的是,保民官制度是平民向贵族争取政治平等的社会斗争的产物,这一以行使否决权为突出特征的职务乃是作为平民保护者而设立的,这个事实意味着罗马开创了把反对力量乃至其斗争合法化和制度化这样一个重要的宪政原则。这一原则使反抗因合法化和制度化而被疏导到和平、理性、具建设性的方向,避免了暴力反抗及其必将带来的巨大破坏;而罗马的权力制衡格局也正是在标志着反抗权合法化、制度化的保民官制度出现以后才真正说得上形成了。在制衡格局中,保民官既牵制了行政、司法和元老院的权力,又在元老院贵族和平民之间充当了强有力屏障,使构成罗马社会斗争主线的这两方力量保持均衡和相互监督、制约,用马基亚维利的话来说,是既约束了“贵族的傲慢”,又防止了“平民的放肆”。现代律师制度正是在权力制衡的意义上产生的,律师没有立法权、也没有行政权,但律师作为精通法律的专业人士,却能凭借法律知识帮助委托人充分依法行使自己的权利,在这种对抗中通过合法的方式形成对权力的对抗,这种合理对抗最终在全社会实现民权对公权的制衡,这就是律师制度的设立宗旨,在我国就是要维护司法公正,在全社会实现正义,这应当成为我国律师业的职业定位。
二、现阶段我国律师的执业现状
随着中国法治的进步,律师业经过20余年的发展,全国已经有了10.2万多人的执业律师,律师事务所1.1万多个 ,律师队伍已经进入了一个高速发展的阶段,广大律师积极投入到法律服务中去,为国家法治进步做出了应有的贡献。然而,律师是靠向社会提供法律服务收取相应的法律服务费用而生存的,我国现阶段律师的执业现状是什么呢?是否如有些人想象的那样呢?结合有关实际情况作出分析:
第一,对律师的身份定位。《中华人民共和国律师法》第二条规定,律师是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。同时,许多观点包括权威的主流意识形态如中共十五大报告中就将律师事务所定位为市场中介机构,律师事务所在非诉讼业务中确实有部分业务属于中介机构业务的范围,但不全是,如律师在刑事案件中的刑事辩护、民事诉讼中代理一方当事人参加诉讼。刑事辩护是国家司法制度的重要组成部分,在一个健全的法治社会,是不可能缺少刑事辩护的,律师在刑事辩护中是不能作中介业务的,这一点,稍有一些法律知识的人都知道。由于这种定位,许多司法机关、行政机关的人员把律师当作“个体户”的看法成为主流,认为律师就是单纯为委托人服务的服务人员,更有甚者认为律师是相当于说媒的掮客,根本没有资格能和代表国家机关的工作人员平等对话,更没有从法治的大背景下看待律师执业。所以,在很大程度上,这些机构及部分工作人员对律师存在看法的偏差,这也是导致律师办理法律事务中经常受到不应有的刁难的原因之一。最近,司法部正在起草《律师法》送审稿,向国务院报送,其中应当对律师职业的定位这一问题从维护司法公正的价值方面做出明确的界定,使困扰律师业正常发展的这一瓶颈得到解决。
第二,律师的执业权利。律师作为一个为当事人提供服务的专业人员,为委托人提供法律服务,离不开一定的法定权利,可现行《律师法》中对律师的权利规定却极为弱势,如该法第三十一条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。”现实中,律师因为该条的规定,常在法律事务的办理中处于极为尴尬的局面,一方面,诉讼法及司法实践中都强调当事人举证的责任,一方面又不赋予律师调查取证权,一个证据明明在那儿,由于人为的原因,导致该合法取得的证据不能合法取得,那些原本并不复杂的法律事务在办理中就经常出现效率不高、司法资源白白浪费的情况,导致当事人打官司的信心降低对法律的信仰降低。这种情况已经极大的伤害了律师的执业积极性,他们面临着这种尴尬局面,很感无奈。因此,没有立法保障的律师执业权利,就如律师拥有的是没有子弹的枪支。相对于《律师暂行条例》赋予律师调查取证权的法律规定,很多人对《律师法》中的调查取证权戏称为立法上的倒退。
第三,律师的收入情况。现阶段,很多人都认为律师好像是一个富得流油的职业,香车宝马、高堂华舍、出入豪华场所就是律师生活的写照。但事实是,的确有一部分律师是富了,如从事公司上市、企业改制、涉外法律事务等非诉讼业务的一部分律师,但绝大多数律师并没有富起来,如《中国律师》杂志报道西部某省的一个律师一年只有几百元的收入,连维持生存都成了问题,不得不靠放羊喂马,甚至给人打工求得生存。一个人如果想从事律师职业,首先必须取得大学本科学历,然后参加号称第一难的律师资格考试或司法考试,在一家律师事务所实习一年后,方可领取律师执业证从事律师职业,如此下来,前期投入就很大,很多人都是在清贫中度过了领证前的岁月。然而,领取律师执业证后,并不是一片坦途,法律服务市场由于我国特有的服务主体多元化现象,基层法律服务工作者、司法系统离退休人员、无业人员,等等许多人都在无限制的从事这一职业,如山东一省就有注册的法律工作者就有6366人 。刚入行的年轻律师马上就会感到生存面临着威胁。一个当事人好不容易走到了律师事务所咨询,刚刚谈谈,就知道人家已经走过了许多家法律服务所、律师事务所,价格也做了全面比较,300元你不干别人会干,就这样,年轻律师投身于法治建设的热情很快就被淹没了,在生存的压力下,律师们过得并不快乐,这是现实的写照。
第四,律师的义务。根据《中华人民共和国律师法》的规定,律师的义务主要有:律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。律师在执业活动中不得有下列行为:(一)私自接受委托,私自向委托人收取费用,收受委托人的财物;(二)利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益,或者接受对方当事人的财物;(三)违反规定会见法官、检察官、仲裁员;(四)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿,或者指使、诱导当事人行贿;(五)提供虚假证据,隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据;(六)扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。律师必须按照国家规定承担法律援助义务,尽职尽责,为受援人提供法律服务。律师事务所和律师应当依法纳税。这些义务无论是从律师与司法机关还是从律师与委托人的关系等方面来说,都是作为一个执业律师所必需的根本要求,一个律师只有首先具备这些根本要求,才能是一个基本合格的律师。
三、社会中律师违法的主要表现形式及原因
1、向法官行贿或介绍当事人行贿。
难道向法官行贿是律师们非常喜欢的?律师承办法律事务很希望当事人的合法权利能得到实现,然而,事实是,司法公正并不掌握在自己的手里,而是在掌握裁判权的法官手里,为了能实现自己的目的,律师往往会极力和法官走近,有的利用同学、老乡关系或者直系亲属关系,通过各种途径向法官行贿,其花样繁多,送代金券、购物券、打牌故意输钱等等;再有就是以代理人的身份介绍当事人直接跟法官私下接触,由当事人给办案法官直接行贿。追求利益最大化是社会人社会活动的规律,律师们也不能脱离这个规律,如果一个本该胜诉的官司在自己的手里输掉了,那么律师失去的恐怕不仅是一个客户,恐怕还会失去生存的基础,何况,现实社会中拉关系之风盛行,法官的裁判过程又不透明、判决书说理性不强,涉法上访的居高不下,另据官方人士披露,第一季度全国31个省、自治区、直辖市县以上三级党政机关共受理群众来信来访量比去年同期增加6.5%。其中接待群众集体上访批次、人次,同比分别上升9.9%和5.1%。第二季度,受非典疫情影响,各地信访量有所下降。但随着非典疫情的解除,各地信访量又迅速回升。6月25日(世界卫生组织宣布北京"双解除")至9月30日,国家信访局接待群众来访批次、人次,同比分别上升67.3%和58.4%。其他地区群众来访特别是群众集体访上升趋势也很明显。国家信访局周占顺局长11月在接受新华社《半月谈》采访时,公开承认“今年以来,群众信访总量仍呈现上升趋势”。周占顺特别指出,近期以来,群众集体访、重复访和群众赴京访上升幅度大,人数多、规模大、持续时间长、行为激烈,在一些地方和行业引起连锁反应,严重影响首都北京和局部地区的社会稳定。在此次访谈中,周占顺提出了引人注目的4个“80%”:在当前群众信访特别是集体访反映的问题中,80%以上反映的是改革和发展过程中的问题;80%以上有道理或有一定实际困难和问题应予解决;80%以上是可以通过各级党委、政府的努力加以解决的;80%以上是基层应该解决也可以解决的问题。曾在进京信访排行榜列第一的辽宁省有关高官对外坦承,该省进京上访者90%以上是有理上访,上访者中年龄最大的82岁,上访时间最长的达三四十年,95%是老上访户,上访案件中有三分之二为涉及司法机关的案件 。最高人民法院肖扬院长曾经说,“人民法院是维护司法公正的最后一道关口”,面临着这些,律师们颇有些不得已的感觉,用时尚的词叫做“逼良为娼”。尽管最高人民法院和司法部联合发布了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》,其中规定了详细具体的禁止性规定,但要想从根源上杜绝律师向法官行贿,就要真正在全社会实现司法公正,有了司法公正,律师何必向法官行贿?可见,治理律师行贿问题首先应该根治司法不公问题。
2、律师向法官或其他人支付介绍费、回扣。对于诉讼代理和刑事辩护业务尽管《律师法》第十四条规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理业务或者辩护业务。”但《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》三大诉讼法的立法都早于《律师法》,因此,都没有确立一个律师对诉讼代理及刑事辩护垄断的制度,实践中,尽管有的法官在开庭时注意审查代理人的代理资格,但由于大部分非律师参与诉讼代理都有一定的特定的背景,再加上三大诉讼法都没有禁止性规定,所以,对于非律师代理的情况,在开庭审理时很少有将非律师代理拒之于门外的情况。近年来,随着法律服务市场的竞争日益激烈,特别是在一些地方存在着基层法律工作者、公检法司等部门离退休人员甚至是一些无业下岗人员都加入了法律服务市场,和律师等进行市场竞争,这些人往往拥有比律师更为广泛、复杂的社会背景,他们对外大多以律师的名义、对案件往往采取大包大揽的方式对当事人进行承诺,搞“三包”,同时利用他们的复杂社会关系对司法工作人员进行拉拢、腐蚀,采取的花样也十分丰富,如为案件承办人购买商品、出资旅游、报销费用、装修住宅或为其提供交通、通讯工具。同时,为了和律师进行竞争,他们一般采取先以低收费为诱饵,把案件抢到手,然后以种种理由对当事人进行威胁利诱,再收取其他的所谓活动费用,当事人为了赢得他们的官司,依附心理较强,他们往往以较高的成本付出打完一个官司,最后,如有不满意,则往往怪罪说是“律师”骗了他们。律师面临着这种不正当、无序的竞争也无可奈何,有的律师由于耐不住贫困就采取类似的手段揽业务,他们中的大多数采取向法官行贿或许诺好处等方式和法官形成一个利益共同体,就在这种情况之下,出现了向法官行贿如武汉中院、苏州吴江市法院院长费明受贿案 等许多新闻媒体报道的那些情况。同时,也有极个别的律师,面临着如此无序法律服务市场,他们没有选择同流合污,而是愤而出家 ,用这种方式对进行无言的消极抵抗。所有这些情况的出现,尽管不排除一部分律师见利忘义,做出了有损法律正义的行为,如果我们的法律服务市场能够得到净化、律师们没有这种不正当的竞争和生存压力,他们何必选择向别人支付介绍费或回扣的方式来拉案源?现在,我们必须正确认识这个问题,从维护法制统一的角度出发,下力气解决这一问题,最近全国人大常委会确立了五年立法规划 ,《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》三部法律都列入了立法规划,其中,前两个诉讼法都是立法规划中十届人大本届内审议的法律草案,这也给了我们一个彻底解决问题的机遇,希望有关部门切实下决心给与重视,将这一困扰律师业发展的问题予以解决,使中国的律师业的发展得到一个良好的法制环境。
四、结语
中国律师业自恢复以来已经走过了二十多个年头,中国的执业律师人数已发展到十余万人,拥有律师资格和司法资格的后备力量也得到了极大的补充,党的十六大提出了律师业需要“拓展与规范”,中国律师业到了一个需要拓展执业空间、规范发展的阶段了,在全面接建设小康社会、更好地实现保障人权宪法宗旨的法治背景下,中国律师业面临的一系列问题将会得到解决,律师被动违法的情况将会降到最低,中国律师将能更好的肩负起维护司法公正、实现“执法为民、防止司法腐败”的终极目的。


见中国《新闻周刊》2004年第14期
见《江平文集》,中国法制出版社2000年12月版和《中国律师》1998年第9—10期
见2004年中国律师业发展政策报告
见山东省司法厅2003年8月20日发布的关于法律服务所和法律服务工作者的年检注册公告
见《?望东方周刊》
见2003年12月16日外滩画报
见中华网:http://edu.china.com/zh_cn/law/lawfocus/3356/20010615/10045861.html律师遭遇司法腐败,愤然遁入空门
见新华网:北京2003年12月17日电十届人大常委会立法规划制定完毕,5年内拟审议59件法律草案



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