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中国证券监督管理委员会


关于《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会工作程序执行指导意见》的补充通知


证监发[2002]52号


　　为了保证股票发行审核工作的公开、公平、公正，提高发行审核工作的质量和效率，现对《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会工作程序执行指导意见》（证监发[2001]54号，以下简称《指导意见》）的有关内容补充规定如下：


　　一、除《指导意见》第二部分关于会议议程第7条规定的“在发审委委员对复审公司形成审核意见之前，请公司的有关负责人或其代表（不超过三人）到会向委员陈述公司的情况、回答委员提出的问题”之外，在股票发行审核工作会议（以下简称“发审会议”）对公司发行申请进行初审、再审时，也请公司或主承销商代表（不超过三人）到会接受委员的询问。

　　二、未获发审会议通过的公司应及时落实发审委审核意见，并在收到审核意见之日起1个月内向发审委提出复审申请。未能按时提出复审申请的，中国证监会将直接对公司发行申请作出不予核准的决定。

　　三、通过发审会议的拟发行公司的会后事项监管按照《关于加强通过发审会的拟发行证券公司会后事项监管的通知》（证监发行字[2002]15号）及中国证监会的有关规定执行。《指导意见》附则第一款“发审会议表决通过的首次公开发行股票的公司，如果在财务会计资料有效期内未能发行股票，公司应当补充新的财务会计资料和其他信息并修订招股说明书，有关职能部门初审后提请发审会议重新审核表决”的规定废止。

　　四、根据《指导意见》附则第二款、《关于加强对通过发审会的拟发行证券的公司会后事项监管的通知》（证监发行字[2002]15号）和中国证监会的其他规定，对已通过发审会议审核但发生了重大变化的拟发行证券的公司，需提请发审会议重新审核。此类发审会议（以下简称“会后事项发审会”）将按照证监会关于召开发审会议的有关规定和程序执行，并遵守以下特别规定：

　　（一）会后事项发审会的参会委员不受是否审核过该公司的限制。

　　（二）会后事项发审会应对公司完整的申请文件进行审核。

　　（三）会后事项发审会上，如果召集人认为有必要，可请公司或主承销商代表（不超过三人）到会陈述公司情况、回答委员的询问。

　　（四）会后事项发审会对公司发行申请进行表决时，委员只投同意票和反对票，不设暂缓表决。公司获得的同意票达到出席会议委员人数2/3的为通过。

　　（五）会后事项发审会只召开一次，其结果为最终审核结果，证监会根据审核意见依法对公司发行申请作出是否核准的决定。

　　（六）证监会的其他规定。

　　本通知自发布之日起执行。



二○○二年七月十八日


浅论侵权责任和违约责任的竞合
长春铁路运输法院 林号兵

[摘要] 侵权责任和违约责任的竞合是两者对立与同一的结果，而各国对责任竞合的处理主要有三种方式，但各有利弊。在此基础上。文针对我国现行法的有关规定作了进一步的分析和完善。
[关键字] 侵权责任 违约责任 竞合

从民法看，竞合是由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上权利的产生，并使这些权利产生冲突的现象。①具体到本文所要论述的违约责任和侵权责任的竞合是指某一违法行为同时具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而导致违约责任和侵权责任并存的现象。由于权利和义务是相伴而生的，因而，相对于权利人也就是行为的受害人而言，则产生双重请求权。其实这只不过是一个问题的两个方面。但问题的关键在于是否允许当事人选择请求权以及该如何更有效更公平的保护双方当事人的利益。

一、责任竞合的产生原因
违约责任和侵权责任竞合产生的根本原因是两种责任的对立与同一。责任竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的，它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任，违约责任和侵权责任最初是不区分的，违反契约和侵犯他人权利同为不法行为，应受到处罚。直到盖尤斯在《法学阶梯》中对二者的分离予以确认。
两种责任的同一性主要表现在，侵权责任为违反权利不可侵害义务所生责任，违约责任则是违反合同义务所生责任，两者均为损害赔偿责任，原则上均以故意或过失为发生责任之要件；违约行为究其本质属侵害债权,与侵权行为无实质差别。正是由于两种责任的同一性，在现实生活中一种违法行为常具有两种性质，同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。具体表现为以下几种情况：
第一，合同当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性义务，如保护、照顾、通知、忠诚等附随义务或其他不作为义务。而在某些情况下，一方当事人违反法定义务的同时又违反了合同担保义务。如出售有瑕疵的产品致人伤害。
第二，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓侵权性违约行为。如保管人以保管合同占有对方财产并非法使用，造成财产毁灭损失。另一方面，违约行为也可能造成侵权后果，即所谓的违约性侵权行为。如旅客运输中，若非不可抗力或旅客自身的过错，而是因为承运人的过错如紧急刹车致使旅客受伤或致残的，承运人既违反了安全运输旅客的合同义务又侵犯了旅客的人身权。
第三，不法行为人实施故意或重大过失侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在合同关系的，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为还可以作为违反了事先约定的合同义务的违约行为对待。如医生因重大过失造成患者的伤害和死亡，既是一种侵权行为又是一种违反事先存在的服务合同的行为。
第四，一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受害人的利益出发要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。
违约责任和侵权责任具有同一性，但这种同一性具有很大的相对性，这也正是两种责任相互对立的基础。如果说违约责任和侵权责任的同一性导致了一种违法行为并存两种责任的可能性，那么违约行为和侵权行为的对立和差异则进一步造成两种责任的冲突。②两种责任在法律上的差异，使得对两者的不同选择会极大的影响当事人的权利和义务，也即，是选择合同之诉还是侵权之诉，将产生截然不同的法律后果。两种责任的区别主要表现如下：
第一、归责原则不同。各国法律普遍规定违约责任适用严格责任或过错推定原则。也就是说不管合同当事人是否具有故意或过失，只要存在债务人不履行合同或履行不符合合同约定的事实，且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任。而侵权责任则一般规定为过错责任原则为基础严格责任为补充。在我国的侵权之诉中，只有受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻；而在合同之诉中，只要受害人有轻微的过失，违约方就可以减轻赔偿责任。
第二、举证责任不同。在违约责任中，受害人无须证明加害人的故意或过失，只须证明合同有效存在和合同的不履行或履行的不符合约定即可；而违约方应当证明自己没有过错，否则就要承担违约责任。在侵权责任中，受害人一般要证明行为人的故意或过失（特殊侵权责任除外）。因此，受害人在侵权责任中比在违约责任中承担着相对多的举证义务。
第三、诉讼时效不同。绝大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉的诉讼时效规定了不同的期限。以我国为例，我国《民法通则》规定，因侵权行为产生的赔偿请求权的期限一般为两年，但因身体受到伤害而产生的赔偿请求权的期限为一年；因违约而产生的赔偿请求权的诉讼时效为两年，但在出售质量不合格商品未声明、延期或拒付租金以及寄存财物毁损灭失的情况下，适用一年的诉讼时效。
第四、任构成和免责条件不同。在违约责任中，只要行为人实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由就要承担违约责任。一般来说，违约是否造成损害事实的存在不影响违约责任的成立。而在侵权责任中，无损害事实则无侵权责任，损害事实是侵权责任产生的前提条件之一。关于免责条件，在违约责任中，除了法定的免责条款外，当事人还可以在合同中约定不承担责任的情况，而且，即使不可抗力也可以约定其范围；在侵权责任中，只有法定免责条款，不可随意约定。
第五、任形式不同。违约责任主要采用违约金的形式，且可约定可法定，因而，在违约行为发生后，违约金的支付并不以对方发生损害为条件。此外，当事人可以在合同中约定损害赔偿的计算方法。而侵权责任主要采用损害赔偿的形式，损害赔偿以实际发生的损害事实为前提，且不能约定计算方法。
第六、任范围不同。合同的损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害和精神损害的赔偿责任，而且，对于合同的赔偿来说，法律常常采用可预见性标准来限制赔偿的范围。但对于侵权责任来说，损害赔偿范围不仅包括财产损失还包括人身和精神损失的赔偿，不仅包括直接损失还包括间接损失。
第七、讼管辖不同。根据我国的民事诉讼法规定，因合同引起的诉讼既可以由被告住所地法院也可由合同履行地法院管辖，合同当事人也可以在合同中约定管辖法院（但不得与法律规定冲突），而在侵权之诉中则不可以协议选择管辖法院。

二、责任竞合的处理方法
违约责任与侵权责任的竞合在实际中大量的客观存在着，如何解决责任竞合的问题是各国学者争论的热点。从各国的法律规定和判例来看，基本上对责任竞合采取三种不同的法律处理方式。下面，具体介绍之：
第一、禁止竞合制度，以法国为代表。法国民法认为，只有在没有合同关系存在时，才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救的方法。法国最高法院一再宣称，侵权行为法规定不适用与合同履行中的过错行为。实际上，法国民法采取禁止竞合的主要原因在于，法国民法典对侵权行为的规定比较笼统和概括，如果允许当事人选择请求权，则许多违约行为均可作为侵权行为处理。
禁止竞合制度虽然有助于保证违约责任和侵权责任的体系完整，但却无法从根本上消除责任竞合现象。因为竞合是客观存在的，是法律无法消除的。并且这种做法加大了此类案件的复杂程度，并必然以牺牲受害人的利益为代价。因此，是不符合立法宗旨的。例如，对于医疗事故，依据法国法只能提起合同之诉。但如果受害人体内的伤害在三年以后才发现，则因时效届满而无法诉请求偿。而如果因人身伤害造成死亡则无法提起诉讼，因此，法国最高法院要求在造成死亡的情况下，受害人家属必须以侵权行为提起诉讼。这一制度又与禁止竞合制度本身相矛盾。
第二、有限制的选择竞合制度，以英国为代表。根据英国法规定，如果原告属于双重违法行为的受害人，那么，他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。1844年的布朗诉案确定了这样的原则：凡是在当事人之间订有合同的情况下,如果被告方的雇员在合同履行中造成侵权损害，则原告既可以诉请侵权赔偿也可以诉请违约赔偿。
但英国法认为，解决责任竞合制度只是诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法上的请求权竞合问题。此外，英国法还对上述选择权之诉原则规定了严格的适用范围。英国法的有限制的选择诉讼制度，是对什么情况下构成违约的先回答，如当事人的疏忽行为和非暴露行为在造成经济损失时，不构成侵权行为。限制竞合制度有利于防止责任竞合现象的过于泛滥，有一定的借鉴价值。
第三、允许竞合制度，以德国民法典为代表。德国帝国法院在一个判例中指出：判例法确认合同责任和侵权责任要以并存的观点 ……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人和陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。也就是说受害人可以基于一种违法行为而产生两个请求权，他既可以提起合同之诉又可以提起侵权之诉。
允许竞合制度虽然避免了禁止竞合和限制竞合的某些不足，但由于大多数采用此制度的国家规定，受害人能且只能选择其中的一项请求权。这种二选一的方法并不一定能有效的保护其权益。如王利明教授在《违约责任论》中所举一例：甲交付的电视机有严重瑕疵,乙购买后在使用过程中发生爆炸，造成乙身体受伤。乙花费医疗费一万元，并且遭受精神损失；因电视机本身的价值是1万元，所以又有1万元的财产损失。这样乙的损失就有两种：一种是电视机本身的损失，属于履行利益的损失，只能根据违约责任要求赔偿；另一种是人身伤害，属于履行利益以外的损失，应该依据侵权责任要求赔偿。因此，如果乙基于违约责任要求甲赔偿损失，只能就电视机的损失主张赔偿，原则上，不能就身体受到的伤害和精神损害主张赔偿。而如果基于侵权责任主张赔偿，只能就身体伤害和精神损失主张赔偿，但不能对电视机的损失主张赔偿。因此，这种二选一的作法，并不能使受害人的损失得到完全的补偿，这不足于保护受害人的合法权益。

三、责任竞合的现行法规定及完善
责任竞合的法律处理归结于如何适用法律及承担什么样的法律责任，是一种责任还是两种责任，是自由选择其中一种责任还是有限制的选择一种责任，亦或有更有效更公平的办法。对此问题的解决，应从债权人利益、债务人利益以及法律规范之间的协调综合考虑。也就是说在适用法律时应均衡当事人的利益，考虑立法的宗旨。
在新《合同法》颁布以前,我国司法实际中主要采用禁止竞合的作法，如对侵权性的违约行为和违约性的侵权行为,一般按违约行为处理；而对于交通事故、医疗事故和产品责任案件都按侵权责任处理。这种作法在当时有一定的合理性，但其缺陷是明显的。在1984年最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对责任竞合问题予以明确承认，并允许当事人选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。
我国新《合同法》首次以法律的形式确立了违约责任和侵权责任的竞合制度。《合同法》第122条规定：因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。具体分析，这一条款主要确立了以下三项规则：
第一，确认了责任竞合的构成要件。即必须是一种违约行为同时侵犯了非违约方的人身权和其他财产权益时，才构成责任竞合。
第二，允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择。也就是说，在发生责任竞合时，要由受害人做出选择而不是有司法审判人员为受害人选择某种责任方式。在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式。允许受害人选择，这正是市场经济要求私法自治和合同自由的固有内容。
第三，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任形式提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求，法院也只能满足受害人的一种请求。
由此可见，我国有关责任竞合的立法采用了允许竞合和选择请求权制度。这一制度的确定充分尊重了当事人的意识，考虑了双方当事人的利益均衡和法律法规的协调运用，在绝大多少情况下受害人会选择对自己最有利的责任形式，从而使其损失得到最充分的补偿。但这一规定仍有待完善之处，即某些情况下，受害人只能提出一种请求权，并不能使其全部损失得到补偿。正如上文所引用的案例，无论乙选择那种责任形式，原则上只能得到部分的赔偿。
那么应该怎样进一步完善责任竞合呢？笔者认为在适用法律时应着重考虑以下规则：
第一，有利于请求权人的原则。原则上应允许请求权人就所有有利于维护自己合法利益的具体规范主张适用，非有法定或约定的特别理由不得加以限制。此项原则不仅有利于对民事权利的保护，而且符合民法的基本宗旨。
第二，考虑特定的立法目的。如果法律基于某种特别考虑，对行为人行使侵权的条件、归责原则、侵权范围或诉讼时效等，作出特别的限制性规定时，该规定对发生竞合的另一项责任规范亦应适用。
第三，尊重当事人免责约定的原则。如果当事人在合同中有合法有效的免责条款，则该条款对侵权责任亦应适用，否则，有违合同必须遵守的法律原则。但对于故意和重大过失责任而犯人身权的责任，一般不得事先免除，否则有违公序良俗。
第四，全面权衡当事人的利益以及公平原则。责任竞合法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人之间利益之衡量。③如果发生显示公平的法律后果，则应权衡各方当事人的利益，依据公平原则对造成不公平的有关规定排除适用。
对此，王利明教授曾给出两种解决方案，一是采取惩罚性赔偿方式来弥补受害人的损失，因为这种方法具有很浓的行政法色彩且缺少足够的法律依据，故笔者不敢苟同。另一种是允许受害人就两种责任中的一种提起诉讼，但可以在某种责任作出赔偿的基础上适当增加赔偿数额。④此方法有一定道理，但需进一步完善。
首先，进行适当增加赔偿数额并没有法律的直接规定。但是基于一种责任而作出救济时得不到完全的赔偿，对受害人而言是显失公平的。在此，不妨适用民法也即合同法的基本原则--公平原则来解决此问题。另一方面，基于全部赔偿的原则，若以一种责任作出赔偿而不全面时，由于赔偿目的并未达到，故另一种责任并不当然消失，直至得到全部赔偿。也即，并不是说对同一违约行为而引起的各种权利的损害受害人只能在违约责任和侵权责任之间选择一种，实质上，受害人可以同时运用追究违约责任和侵权责任两种请求权。⑤
其次，怎样才能把握好适当增加数额的尺度。笔者认为赔偿总额应为违约责任与侵权责任之和减去二者重合部分的责任。在此，我们假设甲对乙的同一违法行为既是侵权行为又是违约行为，则用A表示甲应承担的侵权责任，用B表示应承担的违约责任，用C表示A和B重合部分的责任。因此，赔偿总额用数学表达式表示则为A+B-C。而根据C的大小，可以分为四种情况：
第一，C为既为A的一部分又为B的一部分，即A中的某些具体责任B中没有且B中的某些具体责任A中也没有。这是最常见的一种，我们称之为责任交叉竞合。其最大赔偿范围为A+(B-C)或B+(A-C)。加号之前表示当事人就一种责任所提起的诉讼及其赔偿范围，加号后表示附加的赔偿范围。