企业会计准则——借款费用

上一篇: 天津市实施《盐业管理条例》办法
下一篇: 关于印发2004—2005年再就业培训计划的通知

湖南省湘西土家族苗族自治州人民政府


湘西土家族苗族自治州人 民 政 府 文 件
州政发 [2003] 17号

湘西土家族苗族自治州人民政府关于印发《湘西自治州国家建设项目审计监督办法》的通知

各县市人民政府，州政府各局委、各直属机构： 现将《湘西自治州国家建设项目审计监督办法》印发给你们，请认真贯彻执行。 二00三年六月十九日

湘西自治州国家建设项目审计监督办法 第一条 为加强对国家建设项目的审计监督，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、《湖南省审计监督条例》等法律、法规规定，结合本州实际，制定本办法。 第二条 审计机关依法对国家建设项目财务收支、工程结算的真实、合法和效益情况进行审计监督。 第三条 本办法所称国家建设项目，是指以财政资金、各级政府安排的专项资金、政府统一借贷的资金或国有企事业单位、国有控股单位投入资金等为主要资金来源的基本建设项目或技术改造项目。 本办法所称财务收支，包括建设单位（含项目法人）及勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与国家建设项目直接有关的财务收支。 第四条 审计机关应当根据法律、法规、规章的规定和本级人民政府以及上级审计机关的要求，编制年度基建审计项目计划并组织实施。 州重点建设项目由州审计机关审计管辖，县市重点建设项目由县市审计机关审计管辖，各县市无力组织审计的重大建设项目，可由州审计机关实施审计。 第五条 审计机关应当切实履行审计职责；计委、财政、经贸、建设、国土资源、环境保护、税务、监察、金融等部门，应当予以支持、协助。 第六条 被审计单位应当配合审计机关工作，向审计机关提供基建审计工作所需要的办公场所等工作条件，如实反映情况，按审计机关的要求提供与审计事项相关的资料，不得拒绝、阻碍审计人员依法执行公务。 第七条 审计机关根据年度基建审计项目计划，对国家建设项目总预概算执行情况、年度预算执行情况、年度决算、竣工决算和财务收支情况进行审计。 建设单位应当主动在建设项目基本完工、竣工决算报表编制完成后，及时告知审计机关安排审计。审计机关应当在1个月内下达审计通知书。国家建设项目未经竣工决算审计的，不得办理竣工验收手续，新建成的国有资产不得交付使用。 第八条 审计机关实施国家建设项目审计，应当编制审计方案。 第九条 审计机关应当在实施审计3日前，向被审计单位送达审计通知书。 第十条 下列内容应当作为国家建设项目预算或概算执行情况审计的内容： （一）项目建设资金筹集、管理、使用情况； （二）征地拆迁费用支出和管理情况； （三）设备、材料的采购、保管、使用情况； （四）建设成本及其他财务收支核算情况； （五）有关税费的征缴情况。 第十一条 下列内容应当作为国家建设项目决算审计的内容： （一）项目投资及预算或概算执行情况； （二）建设收入情况； （三）工程结算和工程决算情况； （四）交付使用资产情况； （五）附属工程及扫尾工程投资情况； （六）竣工决算情况； （七）投资效益情况。 第十二条 审计机关在审计中发现项目财务收支有下列情况的，应当通报有关主管部门予以查处，必要时应当协助调查处理。 （一）违反规划、土地、拆迁、招标投标、环境保护等法律、法规的； （二）建设资金筹集涉及非法集资、摊派或收费行为的； （三）建设资金被转移、侵占或挪用的； （四）勘察、设计、建设、施工、监理等单位不具备相应资质的； （五）未有效实施工程质量管理的； （六）其他应当由有关主管部门处理的违法、违纪行为。 审计机关在审计中因前款各项情况而需要有关主管部门协助调查的，有关主管部门应当协助审计机关查清与国家建设项目财务收支有关的事实。 第十三条 建设单位及其主管部门的内部审计机构，应当加强对本单位、本系统国家建设项目的内部审计监督。 第十四条 审计机关实施国家建设项目审计，可以组织具有法定资格的社会中介机构或聘请具有相关专业知识的人员参与审计。 第十五条 审计机关对建设项目进行审计，确需聘请特殊专业技术人员参加的，所需经费由审计部门商建设单位，从建设单位本级的预算资金或自组收入中解决。 第十六条 建设单位可以委托具有法定资格的社会中介机构对国家建设项目进行审计。社会中介机构对国家建设项目的审计结果，经审计机关核实后可运用的，审计机关则不再对同一事项进行重复审计。 第十七条 对国家建设项目进行审计的社会中介机构应当具备相应的审计资质、健全的内部管理制度和良好的社会信誉。 第十八条 接受建设单位审计委托的社会中介机构应当按照本办第十条、第十一条规定的具体审计内容，对国家建设项目进行审计。其审计结果，应当报送审计机关备案。 社会中介机构在审计中发现本办法第十二条规定的有关违法、违纪情况的，应当向审计机关或有关主管部门报告。 第十九条 审计机关实施国家建设项目审计，应当依法出具审计意见书；依法需要给予处理处罚的，应当作出审计决定书。审计机关认为依法应当由有关主管部门处理的，应当作出审计建议书，向有关主管部门提出处理意见。 第二十条 审计机关应当向同级人民政府报告国家建设项目审计的结果。 审计机关应向社会公布国家建设项目审计的结果。 第二十一条 审计机关审计人员有下列行为之一的，应当给予行政或纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）明知与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动回避的； （二）泄露国家秘密或被审计单位商业秘密的； （三）索贿、受贿、或接受可能影响公正执行职务的不当利益的； （四）隐瞒被审计单位财经违法违纪行为的； （五）有其他徇私舞弊、玩忽职守行为的。 第二十二条 审计机关聘请的专业人员在从事国家建设项目审计工作中有本办法第二十一条行为的，审计机关应当予以辞聘，同时按规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第二十三条 审计机关应当加强对其组织和聘请参与国家建设项目审计的社会中介机构和专业人员的指导、监督和管理，明确有关人员的权利义务，对过错、过失人员按规定追究责任。 第二十四条 对于社会中介机构在建设项目竣工决算审计查证中弄虚作假或违反国家规定的执业行为，审计机关有权纠正其不正确的结论并建议有关主管部门依照法律、法规的规定予以处理处罚。 第二十五条 被审计单位认为审计机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法向上一级审计机关或者本级人民政府申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。 第二十六条 接受、使用社会捐赠的公益性建设项目，审计机关可以参照本办法进行审计监督。 第二十七条 本办法由湘西自治州审计局负责解释。 第二十八条 本办法自公布之日起施行。

试析我国合同法第108条

洪叶、梅明华


法律必须平衡双方当事人对交易安全的不同期待。为了解决合同履行中，尤其是履行期届至前的履约风险，大陆法系和英美法系相对应地发展了“不安抗辩权”1制度和“预期违约”2制度。我国《合同法》在继受了大陆法系的不安抗辩权制度的同时，108条又规定了预期违约制度。
本文在与英美立法以及国际条约相关规定作比较的基础上，着重对基于《合同法》第108条过于简单的规定而可能造成的不良适用效果以及适用冲突展开论述。由于我国《合同法第108条的规定过于粗糙，操作性较差，法律适用实践中将产生一些问题：一方面，合同法不能充分实现预期违约制度的原有价值优势，立法目的或许也将落空；另一方面，合同法第108条对于英美法系预期违约制度不到位的变形还可能造成对我国《合同法》中不安抗辩权制度适用的冲击，从而有悖于立法本意。
一、UCC、CISG以及UNIDROIT Principles有关预期违约的规定
预期违约（anticipatory breach）亦称先期违约，包括明示毁约（repudiate）和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来时一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保3。预期违约制度是在英美法系在判例的基础上发展而来的4。而立法实践中，作为国内立法，美国《统一商法典》（以下称“UCC”）在总结英美国家判例经验的基础上，明确采纳了这项制度。1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》（以下称“CISG”）也将英美法系的预期违约的概念引入了国际公约。而由国际统一私法协会（UNIDROIT）起草的具有广泛影响力的1994年《国际商事合同通则》（以下称“UNIDROIT Principles”）也有类似于预期违约的“预期不履行”的规定。
（一） UCC的立法例
UCC中的第2-6095、2-610条6对于预期违约制度作出了规定，其中第2-609条是对默示预期毁约的规定，对明示预期毁约的规定见于第2-610条，而第6-11条7则还对预期毁约表示的撤回作出了规定。
根据UCC第2-609条，如果在履行期届至前，一方当事人根据客观事实预见到，即“有合理理由认为”，另一方在履行期限届至时不能正常履约时，他可以：(1) 暂时中止履行自己的合同债务；(2) 要求对方提供有关履约之适当保证。如果相对方在30内不能按实际情况提供履约的适当保证，即构成毁弃合同。换而言之，预见方可以据此选择对毁约的救济手段，包括解除合同。
在默示预期毁约的情形下，预见方的“要求对方提供有关履约之适当保证的权利”很重要：(1) “提供适当保证”的要求作为预见方的权利，是对预见方初步的过渡性救济手段；(2) 是否“提供适当保证”要求构成对默示预期违约认定的一个客观标准，相对方在不超过30天的合理时间内不提供适当保证的，预见方才能获得完全的违约救济（而不仅仅时相应地中止履行自己的合同义务）。预见方在自己“预见”的基础上还须有是否“提供适当保证”的客观事实加以确认，才能构成对相对人“毁约“的认定，这样就中和了预见方主观判断的随意性，防止解除合同权利的滥用，也保证了交易秩序的相对稳定性；(3) 是否“提供适当保证”对相对人而言，等于时有了一个缓冲的机会，使得其能在预见方解除合同之前较为主动地控制自己对合同的利益。
可以说，UCC第2-609条对合同双方当事人，不论是预见方还是相对方的保护时周密而公平的。其中“提供适当保证”机制至关重要。
根据UCC第2-610条，构成预前毁约必须同时具备两个条件：(1) 合同当事人须是在合同义务履行期未届时毁弃合同。而对于“毁弃合同”的判断，判例法所确立的参考因素包括一方当事人将不履行合同义务的声明，这种声明必须是明确的和不附条件的8；(2) 这种预期毁约的行为造成的损失将严重损害合同对对方的价值。这也是一种平衡合同双方当事人利益的要求，如果对预前毁约的行为不加以程度上的区分，合同当事人即可轻易地解除合同，而相对方的负担则显过重，会造成保护上的失衡。另外，对解除合同权的使用加以一定程度的限制不论是对合同当事双方，还是对整个社会利益都是很有意义的。
如果预前毁约成立的话，根据第2-610条，受损方可以：(1) 不接受对方预前毁约的表示，仍坚持合同的效力，要求对方继续履行合同。这样也意味着受损方放弃了依据预前毁约而提前获得赔偿或解除合同的权利，同时还要承担在履行期届满前这段时间内情况发生变化的风险。但受损方还是可以中止履行自己的合同义务；(2) 或者，接受对方预前毁约的表示，这样，受损方可以有权解除合同，立即行使求偿权。或为了减少损害，而可以根据自己的合理商业判断停止制作、出售其货物或作其他的处理9。
另外，根据第2-611条，毁约方在合同义务到期前，在提供了适当的保证后，还可以“撤回已作出的预前毁约”。但必须是受损方还未解除合同或其合同地位没有被严重改变。此规定一定程度是对稳定交易秩序的鼓励。
（二） CISG的立法例
CISG中对预期违约的规定见于第71条和第72条。第71条主要规定了在合同另一方当事人由于其履约能力、信用及履约行为三方面有严重缺陷而“显然”将不履行其大部分重要义务时，合同一方当事人有中止履行义务的权利。但当事人中止履行义务的必须立即通知相对方。若相对方提供充分履行保证的，当事一方必须继续履行义务。对于如果出现相对方拒绝提供充分履约保证的情形，公约没有明文规定，但“合同一方当事人则可以据此‘明显’看出相对方将根本违反合同，从而一方当事人可以宣告合同无效。”10即合同一方当事人据此可以主张对方将根本违反合同是“明显”的而援引公约第72条的规定。相较于UCC的规定11，CISG第71条将中止履行义务的前提条件规定得更加具体、详尽，宜于把握。第71条第(2)款还对特定情形下的卖方的停运权作了规定。CISG第72条赋予了合同当事人得以解除合同（“宣告合同无效”）的权利，前提条件是“能明显看出对方将根本违反合同”。同时如果时间允许，预备解除合同方应向对方发出合理的通知，使对方获得提供充分履约保证的机会12。但对相对人已声明不履行其义务的，不受此限制。这与UCC第2-610条规定较为相似，即对于明示预期毁约，受损方解除合同没有通知相对方的义务。
从CISG的条文逻辑来看，对方是否提供充分履约保证将直接影响对是否“明显”看出一方当事人将根本违反合同的认定，从而决定了当事方能否依据第72条宣告合同无效（解除合同）。
（三） UNIDROIT Principles的立法例
有关预期违约，UNIDROIT Principles第7.3.3条的用语是“预期不履行”（Anticipatory Non-performance）。“预期不履行 如果在一方当事人履行合同日期之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可终止合同。”而该通则中第7.3.3条的注释13则对第7.3.3条的适用条件作了更为具体的限定条件：(1) 将会发生不履行是很明显的。即使是一种有理由的怀疑，也是不充足的。(2) 不履行是根本性的，即该不履行实质性地剥夺了受损方当事人根据合同有权期待的利益。(3) 当事人应发出终止合同的通知。
另外，根据通则第7.1.4条“不履行方的补救”14的规定，终止合同的通知还将有可能因有效的补救通知而中止。受损害方当事人在补救期间有权拒绝履行其合同义务。如果不履行已得到了补救，终止合同的通知就不再有效。如此，UNIDROIT Principles的规定也提供了类似UCC以及CISG中有关中止履行权、“提供充分履约保证”环节类似作用的机制，兼顾了合同双方当事人的利益，保证了交易的安全性、稳定性和效率性。
从以上对UCC、CISG以及UNIDROIT Principles对预期违约制度相关规定的分析来看，尽管它们具体规定行文不尽相同，条文间变化甚多，但从中我们可以看出其间的共性：(1) 明确履行期届满前的履约威胁可视为履行期届满的违约，但须满足一定的条件；(2) 在给予债权实现受到威胁的债权人以不同的救济手段的同时，都注重适用条件的严密性、逻辑性和公平性。突出有两点, A、对于默示预期违约的情形，由于存在主观判断的前提，都有给相对方提供履约保证机会的要求，从而使得对相对人的“预期毁约”的判断标准得以量化，更具客观性。B、对于解除权的行使，都规定了较严格的限制条件，通常都须是对相对方预期违约的情形能十分确定的情况下（通常还要求是对合同重大义务的毁弃），当事人一方才得以援引（而这种十分确定的情形一般都借助是否“提供担保”这一事实进行确认）。
综上，对预期违约的救济情况似乎可以粗略地概括为：



二、 我国《合同法》第108条对预期违约制度的规定及其缺陷
英美法系的预期违约制度形成、发展至今已较为完善，我国在引入预期违约制度的时候，结合我国法律实际环境加以调整、变化是应该的，但这种调整的结果至少要保证制度本身的周密性、逻辑性以及可操作性。与英美法系的预期违约制相比，我国《合同法》第108条的规定至少存在如下几点缺陷：
1、 默示预期违约的适用范围被缩小。
第108条对默示预期违约的规定以“以自己的行为表明不履行合同义务的”表述行文。这就意味着第108条调整的默示预期违约只是当事人以自己行为表明届时他不会或不能履约的一种情形。而默示预期违约的其他情形，像当事人履约能力有严重缺陷、丧失商业信誉等客观情况而将使合同履行受到威胁，就不能适用第108条。而根据我国《合同法》，像出现上述当事人履约能力有严重缺陷、丧失商业信誉等客观情况，似可以适用《合同法》第68条。
“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移资产、抽逃资金、以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
第68条对合同当事人经营状况严重恶化、丧失商业信誉等对合同履行将构成威胁的情形作了细化。但如果说第68条关于不安抗辩权的规定刚好与第108条相互补充，那是不确切的。因为须是有先为给付义务的当事人才有权根据第68条行使不安抗辩权。这样，《合同法》至少对于后履行义务方的合同利益的保护不周密而有失公平。
2、 对默示预期违约没有“提供充分履约担保”的要求。
从第一部分的分析我们可以看出对于默示预期违约的情形，“提供充分履约担保”的要求是至关重要的，而第108条，甚至具体规定了解除合同权的第94条第2款都没有对此作出规定。欠缺“提供充分履约担保”要求的规定：(1) 将使预见方的判断主观性过强；(2) 相对方没有一个缓冲空间，而使其直接面对预见方可能寻求的包括解除合同在内的救济。这对于相对方合同利益的保护是有失公允的；(3) 更进一步的是，依据第94条第2款，默示预期违约情形下，只要预见方自己判断对方以自己行为表明不履行主要债务的，预见方只要通知对方即可解除合同（关于通知的规定见第96条）。尽管第96条规定，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但总体而言，对预见方解除合同权的限制还是很少，很有可能导致解除合同权的滥用，不利于交易秩序的维护。
就这一点而言，现行的《合同法》的规定甚至还不如已经失效的《涉外经济合同法》的立法。《涉外经济合同法》第17条对“提供充分保证”作出了规定。
3、 对主张默示预期违约的没有证据证明的要求。
对于默示预期违约的认定，UCC有“合理的理由”的标准，CISG有中止履约的三个客观标准、“显然”、“明显”的要求，UNIDROIT Principles也有“将会发生不履行是很明显的”要求。《涉外经济合同法》第17条也规定了当事人须有“确切证据”。而《合同法》第108条的规定则过于粗糙，对预见方须有证据证明或者类似要求的强调不够。
4、 对主张预期违约方有否中止履行权没有规定，对救济的规定操作性差。
第108条对于预期违约的救济只是简单的规定了对方可以要求其“承担违约责任”。什么样的违约责任没有具体规定，那么只能根据《合同法》第107条的规定解释：继续履行、采取补救措施、赔偿损失。若想解除合同得依据第94条第2款的规定。由于对主张预期违约方的中止履行权没有规定，再加之“提供履约担保”规定的空白，第108条将原本中止履行、提供担保、解除合同等一系列的极具逻辑性、流畅而周密的救济方式打得“七零八落”，从而大大减毁了预期违约制度的优势。
三、《合同法》第108条在适用上的冲突
（一）削弱了预期违约制度的优势
从上文对《合同法》第108条规定欠缺的分析可以看出，第108条的规定造成了预期违约制度原有的公平性、效益性、安全性的减损。
预期违约制度使得当事人一方能够尽早地从无履行希望的、无利益的合同关系中摆脱出来，重新作出交易安排，缩短了交易周期，交易成本得以节约，体现了其效益性。但预期违约制度效益性的前提是须保证对合同当事人权利保护的公平性以及对交易秩序安全性的保证。在对预期违约制度的设计中对此的体现也是很明显的。而第108条的规定略去了对预期违约制度公平性、安全性至关重要的“提供履约保证”的要求，造成了对相对方保护的不周密，还将可能导致解除合同权的滥用，从而有损于合同秩序的安全和稳定。
另外，相较于不安抗辩制度，预期违约制度的优势之一即为其适用没有债务履行先后的要求，而第108条的规定使得部分后履行义务的当事人的利益得不到保障。
（二）造成对《合同法》不安抗辩权制度适用的冲击
应该说，不安抗辩权制度与预期违约制度中的默示预期违约要解决的问题大致也相同。其主要区别在于，前者要求抗辩权人须是负有先为给付义务之当事人，而后者无此限制，适用范围包括任何双务合同的当事人。其他区别则主要两大法系具体不同的立法。我国《合同法》第68条对不安抗辩权的规定便是借鉴了英美法系默示预期违约的相关规定。与传统的不安抗辩权制度比较，《合同法》中的不安抗辩权制度（主要规定于第68、69条15）：(1) 适用要件具体细化。传统的不安抗辩权制度通常只规定适用于一方当事人财产状况恶化，有难为对价给付之虞的情形。而第68条则细分为四种情况；(2) 救济方式进一步明确。行使不安抗辩权的权利人在相对方提供履约担保前通常都有中止履行自己合同义务的权利。但如果相对方不提供相应的担保，权利人是否有解除合同的权利，各国规定不一。《合同法》第69条对权利人的解除合同权作出了明确的规定；(3) 明确规定了权利人的举证责任。即当事人须有确切证据证明才能行使不安抗辩权。
可见，我国《合同法》将默示预期违约的长处都补充到了不安抗辩权制度当中，不安抗辩权制度得到了加强。但另一方面，不安抗辩权制度的细化使得适用不安抗辩权的门槛抬高。而不安抗辩权制度与预期违约制度中的默示预期违约存在着竞合的情形，在此等情形下，基于权利人举证责任的负担，当事人可能会避开第68条而直接援用第108条，要求相对人承担违约责任。这样，当事人不必通知相对人，也不必对待其履行给付或提供担保便可以直接要求对方损害赔偿甚至是直接解除合同。从而第108条的规定在实质上部分架空了不安抗辩权制度一定情形下的适用，同时自身的规定却又不臻完善。
四、简单结论