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武汉市行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 09:49:38  浏览:9818   来源:法律资料网
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武汉市行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法

湖北省武汉市人民政府


武汉市行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法

武 汉 市 人 民 政 府 令
  第151号

  《武汉市行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法》已经2004年1月16日市人民政府第15次常务会议审议通过,现予公布,自2004年4月1日起施行。

  市长李宪生

2004年1月21日

  第一章 总则

第一条 为促进依法行政,提高行政效能,保证行政机关及其工作人员正确、及时、公正、高效实施行政管理,防止和纠正行政过错行为,根据《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》、《武汉市执法责任制工作条例》等有关法律、法规,制定本办法。

第二条 本市行政机关和依法受行政机关委托履行管理职责的组织,以及法律、法规授权组织(以下统称行政机关)的工作人员在履行公务活动中作为与不作为的行政过错责任追究,适用本办法。

第三条 本办法所称行政过错,是指行政机关工作人员不履行、违法履行或不当履行法定职责,导致影响行政秩序和行政效率,贻误行政管理工作,或者损害行政相对人合法权益,造成不良影响和后果的行为。

第四条 各级行政机关应当按照各自职责及管理权限,负责追究行政过错责任人的行政过错责任。法律、法规另有规定的,从其规定。行政监察机关负责行政过错责任追究工作的监督检查,并依法调查处理本市影响较大的行政过错案件。

第五条 行政过错责任追究,坚持实事求是、有错必究、惩处与责任相适应、教育与惩处相结合的原则。

第六条 行政机关必须建立行政过错责任追究制度,并将其纳入行政执法责任制,作为工作责任目标和岗位考核的重要内容。

第二章 行政过错责任追究范围

第七条 行政机关在实施行政许可管理过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

(一)对符合规定条件的行政许可申请不予受理的;

  (二)不在办公场所公示依法应当公示的材料的;

  (三)在受理、审查、决定行政许可过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;

  (四)申请人提交的申请材料不全、不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正的全部内容的;

  (五)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可理由的;

  (六)依法应当举行听证而不举行听证的;

  (七)索取或收受他人财物或者谋取其他利益的;

  (八)擅自收费或者不按法定项目和标准收费的;

  (九)截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可依法收取的费用的;

  (十)对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;

  (十一)对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出行政许可决定的;

  (十二)依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定,未经招标、拍卖或者考试,或者不根据招标、拍卖结果及考试成绩择优作出准予行政许可决定的;

  (十三)违法委托中介机构、下属事业单位或者其他组织代行许可管理权的;

  (十四)对涉及不同部门的许可,不及时主动协调,相互推诿或拖延不办,或者在本部门许可事项完成后不移交或拖延移交其他部门的;

  (十五)其他违反行政许可规定,贻误行政许可工作或损害许可申请人合法权益的。

  前款所称行政许可,指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。

   第八条 行政机关在实施行政征收管理过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

  (一)无法定依据实施征收的;

  (二)未经法定程序批准,擅自设立征收项目的;

  (三)未按法定范围、时限实施征收的;

  (四)截留、私分或擅自开支征收款的;

  (五)实施征收不开具合法票据的;

  (六)不出示有效资格证件实施征收的;

  (七)其他违反征收规定的行为。

  前款所称行政征收,是指征收税收、行政事业性收费的行为。

   第九条 行政机关在实施行政检查管理过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

  (一)无法定依据实施检查的;

  (二)无正当理由、事项、内容实施检查的;

  (三)不出示有效资格证件实施检查的;

  (四)不按法定程序、时限实施检查的;

  (五)不按法定权限或超越法定权限实施检查的;

  (六)放弃、推诿、拖延、拒绝履行检查职责的;

  (七)对检查中发现的违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容,不予制止和纠正的;

  (八)损害被检查对象合法权益的;

  (九)其他违反行政检查工作规定的。

  第十条 行政机关在对违反行政管理秩序的行为实施行政处罚时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

  (一)不具备行政执法主体资格实施行政处罚的;

  (二)违法委托实施行政处罚的;

  (三)没有法律和事实依据实施行政处罚的;

  (四)擅自设定行政处罚或者改变行政处罚种类、幅度的;

  (五)违反法定行政处罚程序的;

  (六)符合听证条件,行政相对人要求听证,应予组织听证而不组织听证的;

  (七)不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的;(八)违反行政处罚法规定自行收缴罚款的;

  (九)利用职务上的便利,索取或者收受他人财物,收缴罚款据为己有的;

  (十)应当移交司法机关追究刑事责任而不移交,以行政处罚代替刑罚的;

  (十一)玩忽职守,对应当依法予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和公共秩序遭受损害的;

  (十二)其他违法实施行政处罚的。

  第十一条 行政机关在执法过程中采取行政强制措施时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

  (一)无法定依据采取强制措施的;

  (二)违反法定程序采取行政强制措施的;

  (三)超越法定权限采取强制措施的;

  (四)其他违反行政强制措施规定,损害行政相对人合法权益的。

  第十二条 行政机关在履行行政职责的过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

  (一)违法集资、摊派费用或者违法要求公民、法人或其他组织履行其他义务的;

  (二)依法应当履行公民、法人或者其他组织申请保护其人身权、财产权等法定职责而拒绝履行的;

  (三)侵犯公民、法人或者其他组织的合法经营自主权的;

  (四)损害公民、法人或者其他组织人身权、财产权的其他违法执法行为。

  第十三条行政机关应当履行管理职责而拒绝履行、无故拖延履行的,应当追究行政过错责任。

  第十四条 行政机关在履行行政复议职责时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

  (一)对符合条件的复议申请,应予受理而无正当理由不予受理的;

  (二)不按照规定转送行政复议申请的;

  (三)在法定期限内不作出复议决定的;

  (四)在行政复议活动中徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的。

  第十五条 行政机关工作人员在履行行政职责时,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任;

  (一)具有行政管理职能的单位,未在办理场所明显位置悬挂办事示意图和公开办事流程图的;

  (二)不涉密的服务内容、办事程序、承诺时间、收费标准、监督渠道、办事结果未公开的;

  (三)面向社会直接受理业务的窗口单位,工作期间空岗的;

  (四)工作人员上岗未按规定佩带工作牌、穿着制服的;

  (五)对服务对象不理睬、不答复的,属于职责范围内的事项推诿、拖延不办的;(六)对来文、来电,未按规定签收、登记、审核、提出拟办意见,无正当理由未按规定时限报送领导批办的;

  (七)对不属于本单位职权范围或不宜由本单位办理的事项,不说明、不请示、不转送,置之不理的;

  (八)公文办理中遇有涉及其他部门职权的事项,不与有关部门协商或协商不能取得一致意见,未报请上级领导或机关裁决,擅作决定的;

  (九)未严格执行保密和文件管理规定,致使文件、档案、资料泄密、损毁或者丢失的;

  (十)制发公文,未严格核对文种、文号、格式、文字及加盖印章,导致发生严重后果的;

  (十一)未经领导审定签发擅自发文的;

  (十二)未按规定时限发文的;

  (十三)未按规定使用单位印章的;

  (十四)其他违反内部行政管理制度,贻误行政内部事务管理工作的。

第三章 行政过错责任划分与承担

第十六条 行政过错责任分为:直接责任、主要领导责任和重要领导责任。

  第十七条 承办人未经审核人、批准人批准,直接作出具体行政行为,导致行政过错后果发生的,负直接责任。

  承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人未能正确履行审核、批准职责,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。

  虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准事项实施具体行政行为,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。

  第十八条 承办人提出方案或意见有错误,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。

  第十九条 审核人不采纳或改变承办人正确意见,经批准人批准导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任。

  审核人不报请批准人批准直接作出决定,导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任。

  第二十条 批准人不采纳或改变承办人、审核人正确意见,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。

  未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。

  第二十一条 领导指令、干预具体行政行为,导致行政过错后果发生的,指令、干预的领导负直接责任。

  第二十二条 上级机关改变下级机关作出的具体行政行为,导致行政过错后果发生的,上级机关负责人负重要领导责任。

  第二十三条 经过听证作出的决定,批准人同意听证主持人的错误建议导致行政过错后果发生的,听证主持人负直接责任,批准人负主要领导责任;批准人不采纳听证主持人的正确建议导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。

  第二十四条 复议机关改变原具体行政行为,导致行政过错后果发生的,复议机关负责人负重要领导责任。

  第二十五条 两人以上故意或者过失,导致行政过错后果发生的,按个人所起的作用确定责任。第四章行政过错责任追究第二十六条行政过错责任追究方式分为:

  (一)责令作出书面检查;

  (二)通报批评;

  (三)取消当年评优评先资格;

  (四)扣发奖金;

  (五)诫勉谈话;

  (六)暂停执法活动;

  (七)调离执法岗位或停职离岗培训;

  (八)辞退;

  (九)给予行政处分。

  第二十七条 根据情节轻重、损害后果和影响大小,行政过错分为一般过错、严重过错和特别严重过错:

  (一)情节轻微,给行政相对人或者行政管理秩序造成损害后果和影响较小的,属一般过错;

  (二)情节严重,给行政相对人或者行政管理秩序造成损害后果严重、影响较大的,属严重过错;

  (三)情节特别严重,给行政相对人或者行政管理秩序造成损害后果特别严重、影响重大的,属特别严重过错。

  第二十八条 对于一般过错,对负直接责任者单独给予或者合并给予本办法第二十六条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项行政处理。对负主要领导责任者或重要领导责任者,单独给予或者合并给予本办法第二十六条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项行政处理。

  第二十九条 对于严重过错,对负直接责任者,给予行政降级以下行政处分,单独或者合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项行政处理;对负主要领导责任、重要领导责任者,给予行政记大过及以下行政处分,单独或者合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项行政处理。

  第三十条 对于特别严重过错,对负直接责任者,给予本办法第二十六条第(八)项行政处理、行政撤职或者行政开除处分,其中给予行政撤职处分的,单独或者合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项行政处理;对负主要领导责任者,给予行政降级及以上处分,其中未给予行政开除处分的,合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项行政处理;对负重要领导责任者,给予行政记大过及以上处分,其中未给予行政开除处分的,合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项行政处理。

  第三十一条 行政过错责任人有下列行为之一的,应当从重处理:

  (一)1年内出现两次以上应予追究行政过错情形的;

  (二)干扰、阻碍、不配合对其行政过错行为进行调查的;

  (三)对申诉人、控告人、检举人或责任追究承办人员打击报复的;

  (四)在履行职责过程中有徇私舞弊行为或收受当事人财物、接受当事人宴请、参加当事人提供的旅游或娱乐活动的。

  第三十二条 行政过错责任人主动发现并及时纠正错误,未造成重大损失或不良影响的,可以从轻、减轻或者免予追究行政过错责任。

  第三十三条 有下列情形之一,不追究行政机关工作人员的行政过错责任:

  (一)因适用的法律、法规、规章规定不明确而出现认识理解偏差的;

  (二)结案后发现新的证据,使原认定事实和案件性质发生变化的,但故意隐瞒或因过失遗漏证据的除外;

  (三)因行政相对人弄虚作假、致使行政机关工作人员无法作出正确判断的;

  (四)因不可抗力因素致使行政过错情形发生的;

  (五)法律、法规、规章规定的其他情形。

  第三十四条 因行政过错造成承担国家赔偿责任,除依照本办法规定追究过错责任外,还应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定,向有关责任人员追偿部分或全部赔偿费用。

第五章 行政过错责任追究机构和程序

第三十五条 行政过错责任追究,应当依照人事管理权限和行政处分审批权限的有关规定办理。各级行政机关设立行政过错责任追究机构,该机构由单位领导班子成员、监察、法制、人事、审计等部门负责人共同组成,主要履行下列职责:

  (一)决定是否进行调查;

  (二)审议调查或审理报告;

  (三)作出处理决定。

  第三十六条 调查处理行政过错行为实行回避制度。行政过错追究机构成员及其办事机构工作人员与行政过错行为有利害关系、可能影响公正处理的,应当实行回避。

  第三十七条 有下列情形之一的,应当进行调查,以确定实施该行政行为的人员是否应当承担行政过错责任:

  (一)发布规范性文件和制定行政措施有违法情形被上级机关或者主管机关依法撤销;(二)经行政诉讼,被人民法院判决撤销或部分撤销、重新作出具体行政行为或者变更、责令履行的;

  (三)经行政复议,被复议机关决定撤销或部分撤销、变更具体行政行为、确认具体行政行为违法或者责令履行的;

  (四)在上级或同级人大、政府或上级政府部门行政执法监督检查中,被认定错误,要求调查处理的;

  (五)公民、法人或者其他组织投诉、检举、控告的;

  (六)上级机关要求调查追究的。

  第三十八条 对于公民、法人或者其他组织的投诉、检举、控告,行政过错责任追究机构应当在7日内审查是否有事实依据并决定是否受理。经审查有事实依据的,应当受理;没有事实依据的,不予受理。有明确投诉人、检举人、控告人的,应当告知不受理理由。

  第三十九条 决定进行调查的案件,应当在决定受理之日起15个工作日内调查处理完毕。情况复杂的,经批准,可再延长15个工作日办理。但法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

  第四十条 投诉人、检举人、控告人对不受理决定不服,或认为不便向作出行政行为的机关提出投诉、检举、控告的,可向监察机关提出。

  监察机关直接办理的案件,涉及行政处分的,依照《中华人民共和国行政监察法》的有关规定办理。

  第四十一条 对行政过错责任人的处理决定,有明确投诉人、检举人和控告人的,应当告知投诉人、检举人和控告人。

  第四十二条 行政过错责任人有陈述权和申辩权。

  行政过错责任人对处理决定不服的,可自收到处理决定之日起15日内向作出处理决定的机关提出复核或向同级监察机关提出申诉,也可以依法向同级人事仲裁机构提出仲裁申请。复核、复查决定或仲裁决定应当在规定期限内作出。

  第四十三条 对行政过错责任人作出的处理决定,依照人事管理权限,应当报送同级监察机关、人事、法制部门备案。

第六章 附则

第四十四条 本办法所称批准人,指行政机关负责人;审核人,指行政机关内设部门负责人;承办人,指具体承办行政管理事项的工作人员。但依照内部管理分工规定或者经行政授权,由其他工作人员行使批准权、审核权的,具体行使批准权、审核权的人员为批准人、审核人。

  本办法所称直接责任者,是指在其职责范围内,不履行、违法履行或不当履行法定职责,对造成行政过错起决定性作用的人员;主要领导责任者,是在其职责范围内,对直接主管的工作不负责任,不履行、违法履行或不当履行法定职责,对造成行政过错负直接领导责任的人员;重要领导责任,是在其职责范围内,对应管的工作或参与决定的工作,不履行、违法履行或不当履行法定职责,对造成行政过错负次要领导责任的人员。

第四十五条 本市各级行政机关应当依照本办法有关规定,结合本单位工作实际,制定本单位行政过错责任追究的具体实施办法。有关单位已制定相关行政过错责任追究制度的,应当依照本办法有关规定予以修订。本办法未作具体规定的,各单位可根据本单位工作实际予以补充和完善。

  第四十六条 本办法自2004年4月1日起施行。




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遂宁市人民政府关于印发《遂宁市公用事业和公益服务价格听证实施办法》的通知

四川省遂宁市人民政府


遂宁市人民政府关于印发《遂宁市公用事业和公益服务价格听证实施办法》的通知


遂府发〔2006〕3号





各区、县人民政府,市级各部门:
  经市政府五届十一次常务会议通过,现将《遂宁市公用事业和公益服务价格听证实施办法》印发你们,请遵照执行。



                             二○○六年一月四日



遂宁市公用事业和公益性服务价格
听证实施办法

第一条 为进一步规范重大价格决策听证行为,提高政府对公用事业和公益性服务价格决策的科学性和透明度,根据《中华人民共和国价格法》和国家计委《政府价格决策听证办法》,《四川省行政行为听证暂行实施办法》等的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 全市各级政府价格主管部门实施公用事业价格、公益性服务价格听证,适用本办法。
公用事业价格是指适应生产和生活需要而经营的具有公共用途的服务行业的价格。
公益性服务价格是指涉及公众受益的服务行业的价格。
第三条 本办法所指公用事业价格、公益性服务价格主要包括:
(一)有线电视收视费、维护费;
(二)出租汽车票价;
(三)出租汽车经营权有偿出让、转让价格及拍卖底价;
(四)污水处理费、垃圾处理费;
(五)政府拨款的幼儿园、大、中、小学学费和杂费;
(六)非营利性医疗机构的医疗服务收费;
(七)公园、旅游景点及其他有财政拨款的部分公益性服务收费;
(八)其他对社会公共利益和人民群众切身利益有重大影响的公用事业价格和公益性服务价格。
第四条 实施公用事业价格、公益性服务价格听证应当遵循合法、公开、公正、客观、效率的原则。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,听证应当公开举行,并接受社会监督。
公开举行的听证会,公民、法人或者其他组织可以申请参加旁听。
第五条 应当经市价格主管部门审查决定依法举行公用事业价格、公益性服务价格听证的,最终作出决定的市价格主管部门为听证组织机关。价格主管部门组织的听证事项,由价格主管部门的法制机构具体组织实施。对于管理职能交叉、特殊的听证事项,价格主管部门与政府有关部门及其机构可以联合组织听证。
第六条 听证设听证人1—3名,由政府法制部门、部门法制机构派出或指定有关人员担任,负责听取意见、搜集信息,必要时对听证参加人询问并就听证事项进行说明、解释。听证人应对听证会纪要进行整理就形成报告;听证秘书负责听证记录,并制作听证笔录。听证主持人由政府价格主管部门负责人担任,听证秘书由听证主持人指定。
第七条 听证主持人依法行使下列职权:
(一)客观、全面地听取听证参加人的陈述意见;
(二)确定举行听证的时间、地点和方式;
(三)决定中止或者延期听证;
(四)核实听证参加人身份;
(五)维持听证秩序,制止违反听证纪律的行为;
(六)要求听证申请人提供或补充证据;
(七)本办法赋予的其他职权。
第八条 听证主持人、听证人、记录员是下列人员之一的,应当回避:
(一)公用事业价格、公益性服务价格调定价申请的审查人员;
(二)申请人、利害关系人及其近亲属;
(三)与公用事业价格、公益性服务价格调定价申请有直接利害关系的其他人员。
第九条 听证代表应当与拟定决策事项有利害关系或直接关联,应具有广泛性、代表性、确保公正性。
政府价格主管部门在分配听证代表名额时,一般按经营者代表、消费者代表、机关团体代表各30%的比例确定。每次听证会的代表应在25人以上。
第十条 听证代表的基本条件:
(一)听证代表应具有良好的群众基础,能够代表所在群体或社会层面的意见;
(二)听证代表应对听证的行业、内容比较了解,具备较高的阅读理解和语言文字表达能力,认识问题客观、公正,能准确的阐述观点,表达意见,文化程度在高中以上;
(三)听证代表应当忠于事实、实事求是地负责地反映所代表的公民、法人和其它组织的意见,遵守听证纪律、保守国家秘密。
(四)专家学者代表必须具有高级技术职称;
(五)政府部门代表应是分管领导。
第十一条 政府价格主管部门实施本办法第三条第(一)、(二)项规定的公用事业价格、公益性服务价格调定价事项,应当自受理调定价申请之日起五个工作日内作出组织听证的决定,同时在举行听证会30日内通过新闻媒体或网站向社会发布公告,并在正式会议10日前将聘请书和听证材料送达听证会代表,确认能够参会的代表人数。并向听证代表发出听证通知,听证通知应载明听证时间、地点、内容和有关听证须知。
第十二条 政府价格主管部门收到书面申请后,应当对申请材料和内容进行严格审查、核实。对申请材料不齐备的,应当要求申请人限期补正;对申请材料的内容与实际不符的,应当要求申请人限期修改。对不符合要求的不予受理。
第十三条 听证会应按下列程序进行:
(一)听证秘书查明听证人、听证代表是否到会;
(二)听证主持人宣布听证会开始,介绍听证代表、听证人,告知听证代表的权利和义务及听证须知,说明听证事项,宣布听证程序、听证会纪律;
(三)申请人说明定价方案、依据和理由;
(四)政府价格主管部门介绍有关价格政策、法律、法规、初审意见及其他需要说明的情况;
(五)政府价格主管部门要求评审机构对申请方的财务状况进行评审的,由评审机构说明评审依据及意见;
(六)听证代表按照听证会主持人宣布的发言顺序和发言时间围绕听证事项陈述各自观点和理由。
(七)听证主持人归纳分析,组织听证代表对申请人提出的定价方案的分歧进行质证和辩论;
(八)最后陈述意见;
(九)听证主持人总结;
(十)听证主持人宣布听证会结束。听证会代表对听证会笔录进行审阅并签名。
听证代表发言不符合本办法规定或违反听证纪律的,听证主持人可予以纠正、制止。拒不改正并影响会议正常进行的,可责令其退场。
第十四条 听证会应当制作笔录。听证代表可在听证结束后5日内查阅听证笔录并有权要求补正。
第十五条 公开举行的听证会应当进行新闻采访和报道。政府价格主管部门应当向参加听证会的记者告之以下内容:
(一)参加听证会的记者凭记者采访证入场。听证组织单位向记者发送会议须知、会场纪律和新闻采访报道的注意事项。
(二)举办敏感问题的听证会,听证组织单位应当提供新闻通稿,新闻单位按照新闻通稿进行报道。凡未提供通稿的,一律不得报道。
(三)参加听证会的记者必须全程参加会议,宣传报道的内容范围和关键用语在刊播前必须送听证组织单位领导审稿签字同意。
第十六条 听证会结束后,听证主持人应当在10日内组织制作出听证会纪要,送达听证代表和有关领导。
第十七条 政府价格主管部门及其工作人员违反《政府价格决策听证办法》和本实施办法的规定,未向申请人、利害关系人履行法定告知听证义务,或者依法应当举行听证而不举行听证的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第十八条 召开听证会的费用应当由财政拨款。
第十九条 本办法由遂宁市物价局负责解释,本办法自2月1日起施行。




奶妈服务的法律思考
杨振能
【内容提要】奶妈这一职业在中国的封建社会中曾经长期存在,但1949年新中国成立之后,奶妈便被视为旧社会的残余被严令禁止,从此,奶妈便在中国大陆销声匿迹将近五十年。然而,2005年初,扬州一家家政服务公司却推出了奶妈服务这一项目,奶妈这古老的职业又重新登上了历史舞台,成为中国市场经济的发展和完善的过程中又一新事物。在中国封建制度已经消失的无影无踪的时代背景之下,此次奶妈的重新出现并非被人们一概否认,却像平静海面上刮起的台风,激起轩然大波,支持和反对的声音一浪高过一浪,成为2005年报纸、电视最热门的社会话题之一。然而争论尚未平息,问题却摆在了眼前——现今的法律对能否从事奶妈服务以及如何对奶妈服务这一行业进行规范尚未做出任何规定。那么对于法律学子而言,研究奶妈服务的出现是否正当,奶妈服务是否应当受到合理规制以及人体母乳能否成为商品等一系列法律空白问题,就成为现在的一个迫切任务。因而,笔者试图通过这篇文章对这些问题进行较为深入的探讨。

  【关键词】奶妈服务 人体母乳


一、奶妈服务现象的定义及内容
  什么是奶妈服务,这个问题是必须解决的首要问题。其实,引起争议的奶妈服务主要与江苏的一家家政服务公司有关。2005年初,江西省劳动模范陈顺强经过长期调查发现,扬州市区竟有8%的年轻女性因为各种原因,自己不愿或不能哺乳孩子,急需奶妈代替,而且这样的家庭愿意高价聘请“奶妈”,另一方面现行法律条文并没有对“奶妈”进行限制。因此其创立的扬州邦邦家政服务公司就推出了一项新的服务——“保姆代奶”,这也就是之后报纸期刊上经常提到的“奶妈服务”。

  该家政公司提供的服务虽然是奶妈服务,但是他们对奶妈却有着严格的要求,并不是任何带小孩的妇女都可以成为“奶妈”。要在该家政服务公司上岗的奶妈必须符合以下条件:奶妈的年龄必须在25岁到30岁之间;文化程度达到初中以上(包括初中);奶妈工作时必须带上自己的孩子,而且喂奶的孩子是定向的,不能同时给两个孩子做“奶妈”;奶妈上岗前必须经过严格的体检,包括肝病、肺病等传染性疾病检查,还有性病、艾滋病等其他病症的检查,奶妈体检必须合格,否则不能上岗;奶妈上岗前还要前往有关方面登记;奶妈统一食宿;奶妈的奶水必须得到保障,公司给奶妈们配备专门的营养师;奶妈给自己的孩子“断奶”后,她将自动退出奶妈岗位;奶妈上岗后必须接受公司举办的哺乳期产妇乳房保健讲座等等。①

  同时这家公司提供奶妈服务主要有两种方式:第一种为钟点工,即上门喂奶与孩子送进公司后喂奶,这种奶妈每天按60元报酬计算,公司管食宿;第二种为“包月的”,即奶妈被客户接回家中,除了正常的喂奶外,还要帮助主顾家做一些力所能及的家务事,比如帮小孩洗澡等,这种奶妈的工资较高,月薪初定3000元,东家管食宿。②

  从以上这些资料我们可以看出,在市场经济条件下出现的奶妈服务并不像人们通常所想象的那样和旧社会的奶妈一样,它是一种新型的奶妈类型。虽然这些奶妈们的任务仍旧是替别人的婴儿喂奶,但很明显的是,他们并不是以个人的身份出现,而是以家政服务公司的职员的身份出现,而且奶妈服务已经逐渐成为一个产业呈现在人们面前。然而即便如此,奶妈服务行业仍遭到各种非议,反对的声音不时地在报纸新闻上响起,妇女权益保护组织也认为其侵犯了妇女的合法权益而多次要求取消奶妈服务。③

  此外除了家政公司提供的奶妈服务之外,社会上也存在大量的个人“奶妈”,而有人也因为自身奶水不足而通过各种方式来聘请奶妈。这些“奶妈”不曾与公司发生任何关系,也不是公司的职员,完全是以个人身份提供奶妈服务。她们也因为家政公司提供奶妈服务的事件而被卷入到争议当中。这两种奶妈服务在社会上已经实际存在并且产生了重大影响,法律应当对其进行规范的问题已经是迫在眉睫了。


二、奶妈服务产生的争议
  扬州家政服务公司推出的奶妈服务为何会在广大父母的要求之下仍然无法正常营业呢,这归根到底在于,在法律没有明文规定的情况下,社会对于家政公司推出奶妈服务项目存在很大分歧,有人支持奶妈服务的存在,而有人却认为其存在是一种历史的倒退,法律应当明文禁止,而这两者中自然不乏一些有名的专家学者,甚至政府部门以及一些社会组织如妇联等。既然存在着如此之大的争议,他们的各自主张又是什么呢?

  (一)支持奶妈服务存在的各种理由

  奶妈服务出现之后就有很多人支持它的存在,他们的理由主要有以下几个方面:1、奶妈服务乃是市场需求的产物,不应该禁止。因为有的妇女由于没有足够的奶水来喂养自己的婴儿,而有的妇女却是奶水过剩,只好挤掉,这造成了大量的浪费。而奶妈服务正式由于这种原因而出现的,在此情况下,本着有利于婴儿成长的原则,调剂余缺,让奶水多余的产妇供给母乳不足的婴儿,不啻为一件两全齐美的事情。④2、法律并没有明文规定禁止奶妈服务,因而其可以合法存在。在中国现在所有的法律当中,没有任何法律禁止奶妈服务的存在,因此奶妈服务并不违反法律,根据当今的法治理念,私法最重要的一项原则就是“法无明文禁止即可为”。因而,既然法律不禁止,那么奶妈服务可以合法存。⑤3、提供奶妈服务是“奶妈”的自愿,符合意思自治原则。

  (二)反对奶妈服务的理由

  虽然有很多人赞同奶妈服务的存在,广大家长也希望通过聘请奶妈来解决孩子的吃奶问题,但是也有些学者反对其存在,他们的理由是:1、奶妈服务是腐朽的封建残余,应该禁止。家政公司的奶妈服务虽然与古代中国奶妈有区别,可这一形式中存在的人格歧视并未消失,因为大部分“奶妈”是为生活所迫才为之的。一方是自己有奶水不喂孩子,却让别人来哺乳,而另一方是自己的孩子无人管,却将奶水给别人的孩子吃,其中的不平等是不言而喻的,虽然“奶妈服务”被包装成了家政服务项目,但它与现代服务理念格格不入,它仍旧是腐朽的封建残余,现在民主文明的法制不应当允许这样腐朽落后制度的存在。⑥2、奶妈服务实质上是出卖人体母乳,而人体母乳不能成为商品。因为奶妈服务虽然冠与服务的名称,但是在本质上,奶妈服务提供的是人体母乳而非服务,她们仅仅是替客户用自己的奶水喂养婴儿,那么奶妈服务的性质是买卖,而人体母乳不能作为商品,不能别随意交换⑦。3、奶妈服务违反中国传统道德。“奶妈”以出卖人体母乳来赚取钱财,这本身就是不道德的事情。因为用自己的奶水来养育自己心爱的小孩是妇女作为母亲应尽的职责,也是中华传统美德的要求。然而,“奶妈”们不仅放着自己的孩子不管,还靠出卖奶水获得钱财,这种行为是道德是不容许的。4、奶妈服务贬低妇女人格,侵犯妇女权益,法律应该明令禁止。


三、奶妈服务的法律思考
  上述的这些诸多观点和理由都是关于奶妈是否能合理存在这一问题的争议焦点,他们的主张可谓是仁者见仁、智者见智,各有各的道理。争议的焦点既然已经非常明确,那么到底哪一种观点和理由更加合理呢?奶妈服务到底能不能被法律所允许呢?笔者认为以上两种意见虽有其合理之处,但都却有失偏颇。正处在社会转型时期的中国,法律对待奶妈服务的正确态度应该是既要承认其合法存在又要对其进行合理的引导和规制。

  (一)法律可以允许奶妈服务的合理存在

  1、奶妈服务的法律性质是买卖合同,但这并不影响奶妈服务的合理存在

  奶妈服务的法律性质问题是研究奶妈服务是否应当为法律所允许和是否应当为法律所取缔的最重要的问题。而所谓的“性质”依据中国科学院所编著的《现代汉语词典》的解释是“一个事物区别于其他事物的根本属性”,那么奶妈的法律性质也就是奶妈服务在法律上区别于其他法律现象的本质属性。根据哲学原理,本质属性是事物的内在、必然的联系,它必然要通过其外在的现象表现出来,人们亦可以通过研究事物的外在表现获得对该事物的大量认识,从而达到透过现象看本质的认识目的。奶妈服务虽然冠以服务的名称,其也是通过家政服务公司来开展业务的,但是其是否真的就像其本身所表现的那样就是一项服务呢?还是像有的学者所说的其本质上就是买卖合同呢?如果它是买卖合同,那么他是不是就应该被禁止呢?为回答这些问题,笔者将从以下几个方面进行论述:

  (1)服务合同与买卖合同的本质区别

  奶妈服务到底是服务还是商品买卖,首先就得明白服务合同和买卖合同有什么区别。服务合同是指服务人提供技术、文化、住宿、餐饮等服务行为,受服务人接受服务人的服务行为并给付服务报酬或费用的合同。现今的合同法虽然没有规定服务合同,但它作为一种无名合同与人们的生活息息相关,在现在的社会中起到了重要的作用。而根据《合同法》的规定,买卖合同是指出让人交付标的物并将标的物的所有权转让给受让人,受让人按约定接受标的物并交付价款给出让人的合同。买卖合同时人们日常生活经常涉及到的合同,但它明显的与服务合同不一样,他们的区别主要表现在以下方面:

  ①标的不同:服务合同提供和消费的是服务行为,它一般是一种活劳动,具有无形性;但是买卖合同的标的主要是特定的物品而不是一项行为。

  ②是否转移标的的所有权不同:既然服务合同提供的是一种服务行为,那么就不可能转移这种行为的所有权,而买卖合同的主要目的就在于转移标的的所有权,只有标的的所有权转移了,买卖行为才算结束。这是买卖和同与服务合同的主要区别之处。

  ③是否具有同时性的不同:服务合同中服务人在提供服务的同时,受服务人同时也在享受服务,即服务的提供和消费同时进行,这是由服务本身的特点决定的。而买卖合同履行的时间可以有先后顺序也可以同时履行,而且特定物品的提供和消费也不是必须同时进行,通常是先买后消费,消费可能在买该物品之后的一段时间之后才进行。


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