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关于印发江门市公安机关治安调解办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 19:57:11  浏览:8696   来源:法律资料网
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关于印发江门市公安机关治安调解办法的通知

广东省江门市公安局


关于印发江门市公安机关治安调解办法的通知

江公通〔2011〕193号


各市(区)公安局、分局,市局机关各单位,边防支队、森林分局:

  《江门市公安机关治安调解办法》经局领导审议通过,现予印发,自2012年1月1日起施行,有效期5年。



                        二〇一一年十一月二十三日



江门市公安机关治安调解办法

第一章 总 则

  第一条 为加强和规范治安调解工作,及时化解社会矛盾,促进社会和谐稳定,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安机关治安调解工作规范》等规定,结合本市公安工作实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称治安调解,是指对本办法规定的可调解治安案件,在公安机关主持下,以国家法律、法规和规章为依据,在查清事实、分清责任的基础上,劝说、教育并促使当事人双方交换意见,达成协议,对案件作出处理的活动。

  第三条 本市行政区域内公安机关的治安调解活动,适用本办法。

  第四条 公安机关办理可调解治安案件,应当增强调解意识,坚持调解优先、调罚结合,积极主动化解社会矛盾,促进社会和谐稳定。

对可调解治安案件,当事人愿意调解的,应当先行调解;自行和解的,应当支持;不愿意调解、调解未达成协议或者在履行前当事人反悔的,应当及时作出治安管理处罚决定,不得久拖不决。

  第五条 公安机关调解处理治安案件,应当遵循下列原则:

  (一)客观公正,不偏不倚;

  (二)在当事人自愿、平等的基础上进行调解;

  (三)不得违背法律、法规、规章和国家政策;

  (四)尊重当事人的权利,不得因调解而阻止当事人通过其他法定途径维护自己的权利;

  (五)疏导教育为主、批评指正为辅,防止矛盾激化。

  第六条 公安机关调解处理治安案件,应当牢固树立证据意识,全面、客观、及时、细致地收集与固定和案件相关的证据,并注重对证据来源、真实性的审查,不得以调解为由降低取证要求或作简单化处理。

  公安机关调解处理治安案件,应当严格遵守法定程序,严禁在未经调查取证的情况下进行调解。

  第七条 治安调解工作由公安派出所和公安机关其他办理治安案件的部门具体负责。

  公安机关治安管理、法制等部门依照各自职能对办案部门的治安调解工作进行业务指导。

  第八条 治安调解应当公开进行,并可组织群众旁听,但具有下列情形之一的除外:

  (一)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的;

  (二)当事人一方为未成年人的;

  (三)当事人双方都要求不公开调解的。

  第九条 公安机关调解处理治安案件,不得收取任何费用。

第二章 治安调解案件范围

  第十条 对因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私等违反治安管理行为,情节较轻的,经双方当事人同意,公安机关可以调解处理。

  民间纠纷,是指公民之间、公民和单位之间,在生活、工作、生产经营等活动中产生的纠纷,如亲友、邻里、同事、在校学生之间因琐事发生纠纷引起的,行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的,以及其他适用调解处理更易化解矛盾的纠纷。

  第十一条 治安案件具有下列情形之一的,不得调解处理:

  (一)雇凶殴打、伤害他人的;

  (二)寻衅滋事的;

  (三)多次实施违反治安管理行为的;

  (四)当事人在调解过程中又重新挑起事端的;

  (五)在公共场所违反治安管理,影响恶劣的;

  (六)其他不宜调解处理的情形。

第三章 治安调解人员和参加人员

  第十二条 治安调解人员包括调解主持人、记录员、调解员。调解主持人、记录员由民警担任。

  调解主持人根据实际需要,在征得当事人双方同意后,可以邀请当地司法所、法庭、村(居)委员会以及其他在群众中有威信的人员作为调解员,参与帮助调解。

  第十三条 公安机关应当采取多种形式,加强对从事治安调解工作民警的业务培训,不断提高治安调解人员的素质。

  有条件的公安机关,应当推行专职调解员制度,确定或聘请公道正派、联系群众、热心调解工作,并具有较高文化水平、政策水平和法律知识的民警或者社会人员专门从事治安调解工作。

  第十四条 治安调解人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人也有权要求他们回避:

  (一)是本案当事人或者当事人的近亲属的;

  (二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;

  (三)与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正处理的。

  记录员、调解员的回避,由调解主持人决定;调解主持人的回避,由办案部门负责人决定;办案部门负责人的回避,由公安机关负责人决定。

  第十五条 治安调解人员在调解时应当态度和蔼,语言文明,严格依法、公正、公开进行调解,注重教育和疏导,化解矛盾纠纷,并不得有下列行为:

  (一)不得徇私舞弊;

  (二)不得超越职权或者滥用职权;

  (三)不得泄露国家秘密、商业秘密和当事人的隐私;

  (四)不得侮辱当事人;

  (五)不得接受当事人和关系人的请客送礼。

  第十六条 调解参加人员包括当事人及其代理人,以及其他与案件有关的人员。

  第十七条 当事人可以亲自参加治安调解,也可以委托其他人参加治安调解。委托他人参加的,应当向公安机关提交授权委托书。授权委托书应当由委托人签名或者盖章,载明委托代理人姓名、性别、年龄、身份证明、联系方式、委托期限和代理权限。

  第十八条 当事人中有不满十六周岁未成年人的,调解时公安机关应当通知其父母或者其他监护人到场。确实无法通知或者通知后未到场的,不得调解处理。

  第十九条 当事人在治安调解活动中享有下列权利:

  (一)申请治安调解人员回避;

  (二)接受调解、拒绝调解或者要求终止调解;

  (三)要求调解公开进行或者不公开进行;

  (四)自主表达意愿、自愿达成调解协议。

  第二十条 当事人在治安调解活动中应履行下列义务:

  (一)如实陈述案件事实,不得提供虚假证明材料;

  (二)遵守调解现场秩序,尊重治安调解人员;

  (三)尊重对方当事人行使合法权利,不得激化矛盾;

  (四)自觉履行治安调解协议。

第四章 现场治安调解

  第二十一条 对可调解治安案件,同时符合以下条件的,公安机关可以现场调解:

  (一)情节轻微;

  (二)事实清楚、因果关系明确;

  (三)不涉及医疗费用、物品损失或者双方当事人对医疗费用和物品损失的赔付无争议;

  (四)双方当事人同意现场调解并能够当场履行。

  第二十二条 可调解治安案件有下列情形之一的,不得适用现场调解:

  (一)依法需要采取收缴、追缴措施或者进行伤情鉴定的,但依法当场收缴的除外;

  (二)当事人是聋哑人或者少数民族、外国人等需要翻译的人员的,但当事人出具书面声明表示不需要翻译即可以沟通的除外;

  (三)其他不宜现场调解的情形。

  第二十三条 对可现场调解治安案件,处警民警应当按照以下程序进行当场调解:

  (一)调查取证,查明案件事实,分清责任;

  (二)向双方当事人了解情况,查明原因和损失情况;

  (三)告知现场调解的法律规定及法律后果;

  (四)询问双方当事人对案件处理的态度和意见;

  (五)以事实为依据,以法律为准绳,引导双方当事人自愿达成调解协议。

  第二十四条 现场调解可以由一名处警民警主持,但调解前应当向办案部门负责人报告并取得其同意。

  第二十五条 现场调解达成协议并履行的,不再给予治安管理处罚。处警民警应当制作《现场治安调解协议书》(附件一)载明治安调解机关名称,调解主持人、双方当事人和其他在场人员的基本情况,简要案情,协议的内容及履行方式,现场履行情况等内容。

  《现场治安调解协议书》应当由双方当事人签名,并交双方当事人各一联,一联留存备案。当事人拒绝签名的,视为调解不成。

  第二十六条 现场调解结案的治安案件,可以不制作卷宗,但办案部门应当将《现场治安调解协议书》和《接处警登记表》复印件按编号装订存档。有履行凭证的,收集履行凭证存档。

第五章 一般治安调解

  第二十七条 办案部门对报案、控告、举报、群众扭送、违反治安管理行为人投案、其他行政主管部门或者司法机关移送,以及公安机关在日常执法执勤中发现的治安案件,除现场调解结案的以外,都应当受理,并在《受案登记表》上进行登记。

  第二十八条 办案部门对属于本部门管辖的治安案件,应当指定主办民警,并立即组织展开调查取证,查清案件的起因、经过、损害后果和其他相关情况。

  第二十九条 对可调解治安案件进行调查取证时,必须询问当事人和证人,制作询问笔录,仔细查明案件发生的起因、经过和结果。询问当事人时,办案民警可以适当指明其在案件发生过程中的过错责任。

  第三十条 对涉及人身伤害的案件,办案部门应当在案件受理后24小时内开具伤情鉴定委托书,告知被侵害人到指定医疗机构验伤。必要时,公安机关可以派员陪同、看护被侵害人验伤。

  被侵害人自行到医院就诊的,应当告知被侵害人妥善保管就诊病历、医药费发票等材料。

   第三十一条 卫生行政主管部门许可的医疗机构具有执业资格的医生出具的诊断证明,可以作为公安机关认定人身伤害程度的依据,但有下列情形之一的,应当由法医进行伤情鉴定:

  (一)受伤程度较重,可能构成轻伤以上伤害程度的;

  (二)当事人要求作伤情鉴定的;

  (三)当事人对伤害程度有争议的;

  (四)其他应当作伤情鉴定的情形。

  第三十二条 涉案物品价值不明或者难以确定的,公安机关应当委托价格鉴定机构估价。

根据当事人提供的购买发票等证据能够认定涉案物品的价值的或者当事人对涉案物品的价值无争议的,公安机关可以不进行价格鉴定。

  第三十三条 经调查取证,对事实清楚、证据确凿、责任清晰的可调解治安案件,办案部门应当向当事人说明法律规定,告知当事人可以要求调解。当事人同意调解的,应当问明其是否愿意公开调解。

  告知时,办案部门应当用通俗的语言告知当事人调解处理的法律后果,并耐心细致地做好劝导教育工作,尽最大可能促成调解,化解社会矛盾,但不得采取威逼、胁迫、诱骗以及其他非法方法强迫当事人接受调解。

  第三十四条 自愿提请公安机关调解的,各方当事人应当及时向办案部门提交书面申请。当事人口头申请的,办案部门应当记录在案。对一方当事人提出调解申请的,应当征得另一方当事人的同意后开展调解。

  第三十五条 对从现场带回公安机关的当事人,办案部门可以视情况让其在相应执法办案场所稳定情绪后,确认其真实的调解意思表示。

  第三十六条 当事人同意调解的,办案民警应当制作《呈请治安调解报告书》,经本部门法制员审核后,报办案部门负责人批准,并同时指定调解主持人。

  第三十七条 决定调解的,调解主持人应当与当事人约定调解时间,并及时通知其他调解参加人。口头通知的,应当记录在案。

  当事人因故不能按期参加调解的,应在预定调解时间1日前告知调解主持人,请求变更调解时间。

  第三十八条 办案部门调解处理治安案件,可以在专门设置的调解室进行,也可以在便于当事人的其他场所进行。

  调解室应设置调解标志,并有治安调解人员、当事人、旁听人坐席,以及必要的档案柜、饮水设备等基础设施,为双方当事人平等协商创造条件。

  第三十九条 调解前,调解主持人应当做好以下准备工作:

  (一)详细了解纠纷情况和争议焦点,判明是非曲直;

  (二)尽可能了解当事人的个性特征和当事人对纠纷的态度;

  (三)掌握对当事人起影响或制约作用的各种因素和社会关系;

  (四)确定调解的形式、方法和适用的法律、政策条款;

  (五)拟定调解预案。

  第四十条 调解开始前,调解主持人应当对当事人的身份进行核实,宣布调解纪律,介绍调解员、记录员的身份,直接送达《治安调解当事人权利义务告知书》(附件二),并就回避事项向当事人进行询问。《治安调解当事人权利义务告知书》应当载明如下内容:

  (一)治安调解的性质、原则和法律效力;

  (二)治安调解的基本程序;

  (三)当事人在治安调解活动中的权利和义务。

  第四十一条 办案部门调解治安案件,应当坚持原则,明法析理,主持公道。

  调解主持人根据实际情况,可以采取多种方式调解治安案件,充分听取当事人的陈述,讲解有关法律、法规、规章和国家政策,耐心疏导,在当事人双方对案件事实和过错责任无异议的基础上提出纠纷解决方案,帮助当事人自愿达成调解协议。

  第四十二条 对于被侵害人利用被侵害事实,向对方当事人索要较高赔偿费用的,调解主持人应向被侵害人讲明法定赔偿范围、人民法院在审理此类民事案件中能够予以支持的合理费用,以便双方当事人能够达成调解协议。

  第四十三条 对当事人在调解过程中提供的证据,调解主持人应当予以调查核实。对当事人提出的正当理由和意见,应当予以采纳;不予采纳的,应当说明理由。

  第四十四条 在调解过程中,发现当事人之间的矛盾纠纷有可能激化的,调解主持人应及时向办案部门负责人报告,并采取有针对性的预防措施。

  第四十五条 调解处理治安案件,调解主持人应当制作《治安调解笔录》(附件三),记录各方当事人的要求、调解过程和结果等情况;未达成协议的,应当记录原因。

  第四十六条 经调解达成协议的,调解主持人应当制作《治安调解协议书》(附件四),当事人各执一份,公安机关存档一份;有经济赔偿的,应当在履行后由被赔偿人出具收条,赔偿人执一份,公安机关存档一份。

  《治安调解协议书》应当由双方当事人签名,并加盖治安调解机关印章。双方当事人或者一方当事人不在协议书上签名的,视为调解未达成协议。

  第四十七条 《治安调解协议书》应当包括以下内容:

  (一)治安调解机关名称,主持人、双方当事人和其他在场人员的基本情况;

  (二)案件发生时间、地点、人员、起因、经过、情节、结果等情况;

  (三)协议内容、履行期限和方式;

  (四)治安调解机关印章、主持人、双方当事人及其他参加人签名。

  第四十八条 一般治安调解在调解过程中,双方当事人达成协议并当场履行,符合现场调解条件的,可以按照规定制作《现场治安调解协议书》。

  第四十九条 经公安机关调解达成的《治安调解协议书》,具有法律效力,当事人应当自达成之日起10日内履行完毕;当事人另有约定的,从其约定。

  当事人履行协议确有实际困难的,经双方协商一致,并书面告知办案部门,可以延期履行,但不得超过公安机关的法定办案期限。

  第五十条 公安机关应当对《治安调解协议书》的履行情况进行监督,督促当事人履行约定义务。协议履行期满3个工作日内,办案部门应当回访当事人,了解协议履行情况,但当场履行完毕的除外。

  对已经履行调解协议的,应当及时结案,并按照案卷装订要求制作卷宗;对不履行协议的,应当及时了解情况,查清原因,并依法处理。

  第五十一条 调解达成协议并履行的,公安机关应当予以结案,对违反治安管理行为人不再予以治安管理处罚;被侵害人不得再就同一事项要求公安机关处理。

  第五十二条 调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依法予以处理,办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算。对违反治安管理行为造成的损害赔偿纠纷,应当告知当事人向人民法院提起民事诉讼。

  第五十三条 在调解过程中,当事人为达成一致而妥协认可形成的证据材料,如未能以调解方式结案的,不得作为公安机关作出治安管理处罚决定的证据。

  第五十四条 治安调解一般为一次,必要时可以增加一次。

  对明显不构成轻伤、不需要伤情鉴定以及损毁财物价值不大,不需要进行价值认定的可调解治安案件,应当在受理之日起3个工作日内完成调解;需要伤情鉴定或者价值认定的,应当在伤情鉴定文书和价值认定结论出具后的3个工作日内完成调解。对一次调解不成,有必要再次调解的,应当在第一次调解后的7个工作日内完成。

  第五十五条 公安机关调解处理治安案件,应当在案件受理之日起30日内结案。案情复杂的,经上一级公安机关批准,可以延长30日。

  调解结案的治安案件,违禁品和直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具,应当收缴,按照规定处理。

  第五十六条 经调解结案的治安案件,办案部门应当按照《广东省公安机关行政案件卷宗装订规则》要求,对下列材料建立卷宗备查:

  (一)接处警登记表;

  (二)受案登记表;

  (三)双方当事人询问笔录;

  (四)其他证据材料(证人证言、物证等);

  (五)治安调解当事人权利义务告知书;

  (六)治安调解笔录;

  (七)治安调解协议书;

  (八)治安调解回访记录(附件五);

  (九)履行凭证;

  (十)其他需要保存的材料。

第六章 监督管理

  第五十七条 公安机关警务督察、纪检监察、法制、信访等部门应当各司其职、各负其责、互相配合,建立健全多层次、多渠道、多方式的内部监督机制,加强对治安调解工作的监督、检查和考核。

  第五十八条 民警在治安调解工作中有下列情形之一的,应当承担相应的执法过错责任:

  (一)违反规定先调解、后取证,造成案件事实难以查清、相关证据无法获取等较重后果,或者一年内多次违反规定先调解、后取证的;

  (二)未按调解程序和要求进行调解处理,造成被侵害人合法权益受到损害的;

  (三)因民警主观原因,调解不当,造成矛盾激化甚至转化为恶性案(事)件的;

  (四)其他应当予以追究执法过错的情形。

  第五十九条 有下列情形之一的,应当同时追究民警和办案部门负责人执法过错责任:

  (一)对案件事实认定有明显错误,造成一定后果的;

  (二)适用法律错误或调解结果显失公正造成错案的;

  (三)其他发生执法过错,影响恶劣、后果严重的情形。

  第六十条 对发生执法过错的责任人员,应当根据《公安机关内部执法监督工作规定》、《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》等有关规定,结合其具体情节、后果和责任程度单独或合并作出处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六十一条 公安机关应当将治安调解工作纳入对办案部门和民警的绩效考核范围,科学设定考核指标,建立可调解治安案件考评制度,充分调动办案部门调解处理治安案件的主动性和积极性。

  对工作积极、调解成功率高、社会评价好的办案部门和民警,公安机关应当及时予以记功奖励,并视工作情况适时组织开展治安调解先进集体和先进个人评选表彰活动。

第七章 附 则

  第六十二条 经调解结案的治安案件应当纳入治安案件统计范围。

  第六十三条 公安机关应当加强和司法行政机关的交流和联系,建立治安案件委托人民调解对接机制。对适宜通过人民调解方式解决的治安案件,在调查取证后,征得当事人双方的同意,可以委托人民调解组织调解。

  第六十四条 本办法自2012年1月1日起施行,有效期5年。本办法施行后,法律、法规、规章和上级机关另有规定的,从其规定。





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  【摘要】恶意透支型信用卡诈骗犯罪应区分登记持卡人和实际持卡人,准确界定犯罪主体;谨慎推定持卡人非法占有目的,区分善意透支与恶意透支;统一对银行催收行为的证据认定及时间计算的认识,完善对恶意透支信用卡诈骗罪的法律规制。

  
  近年来,随着我国信用卡业务的高速发展,信用卡风险问题日益突出,信用卡诈骗犯罪不断增多,恶意透支是其中最为普遍、最为常见、涉案最多的犯罪。为进一步惩治和预防“恶意透支型”信用卡诈骗罪,2009年12月3日,最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),其中第6条专门对恶意透支构成要件、量刑标准作了更具体、更明确的规定。 然而,司法实践中对“持卡人”、“非法占有目的”、“银行两次催收”、“超过3个月仍不归还”等问题仍存在诸多分歧,必须进一步厘清。本文拟以《解释》规定为重点,对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的刑法定性展开分析。

  一、“持卡人”的界定

  司法实践中,持卡人总体分为两种情况:一种情况是登记持卡人与实际用卡人一致,恶意透支人就是登记持卡人本人,此种情况下可直接认定持卡人;另一种情况是登记持卡人与实际用卡人不一致。这种情况下持卡人的认定是一个复杂的法律问题,不能笼统地概括得出结论,应当根据用卡人取得信用卡的途径,具体分析不同情况下的主体认定问题。对于实际用卡人通过非法途径获得信用卡,登记持卡人不知道信用卡被他人申领或透支的情形,刑法已有相应罪刑规定的,不构成恶意透支型信用卡诈骗罪,也不存在本罪持卡人的界定问题。例如,使用伪造、作废的信用卡或者冒用他人信用卡、以盗窃的方式获得信用卡的,已另外构成其他相应犯罪。笔者在此主要分析实际用卡人通过合法途径取得信用卡并恶意透支的情形。

  其一,信用卡登记持卡人和实际持卡人没有共谋,实际用卡人得到登记持卡人的认可后透支信用卡,例如夫妻、家人、朋友、情侣等之间借用的,应追究登记持卡人的责任。笔者认为,信用卡是银行基于对登记持卡人的信用评估,授给登记持卡人的信用利益,实际用卡人与银行没有合同缔约关系,其使用信用卡是基于登记持卡人的“授权”,而且事实上这种“授权”本身也是违法的。《信用卡业务管理办法》第36条规定,信用卡只限于合法持卡人本人使用,不得转借或转让。各银行所制定的申领信用卡格式合同中均明示,信用卡只能由持卡人本人使用,登记持卡人在申请表上签字表明同意此项约定,应当严格遵守。登记持卡人将卡交给实际持卡人的授权行为相当于是对信用卡相应额度的财产的处置行为,与交给实际持卡人相应金额现金无异,不过交给实际持卡人的现金不是一个固定数值,而是最高额度内的任意金额。实际持卡人使用登记持卡人的信用卡进行透支后,信用卡登记持有人应对实际持有人的透支行为负责,有义务及时归还银行相应透支金额。

  其二,信用卡登记持卡人与实际持卡人共谋,通过申领信用卡套取资金。此种情况下,实际用卡人和登记持卡人构成恶意透支信用卡诈骗共同犯罪。实践中,比较典型的是持卡人与他人合伙私相接受,由同伙利用真卡进行异地恶意透支。当签购账单寄达登记持卡人时,登记持卡人提出本人没有异地消费的证明,向发卡银行报称帐项出错,拒绝承担该笔费用。由于凭借信用卡异地购物时账单签名与卡上纪录相符,发卡人较难查到登记持卡人与他人串通恶意透支的依据。因此,这种恶意透支的手段比较狡猾,危害较大,二者则构成不纯正和纯正的恶意透支人,属于共同犯罪人,应一并认定为本罪犯罪主体。

  二、“非法占有为目的”的认定

  “以非法占有为目的”是恶意透支型信用卡诈骗犯罪在主观方面的构成要件,亦是将恶意透支犯罪与一般的透支纠纷区分开来的重要标准,超限额或超期限透支从行为本质来看,仍属民事行为,只有持卡人具备以非法占有为目的的主观要件才能构成犯罪。行为人主观上是否具有非法占有目的,一般需通过客观行为推定,对此,《解释》明确列举了六种推定情形:1、明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;2、肆意挥霍透支资金,无法归还的;3、透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;4、抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;5、使用透支的资金进行违法犯罪活动的;6、其他非法占有资金,拒不归还的行为。

  笔者以为,以非法占有为目的的认定需考虑各种因素,不能机械、僵化、局限于《解释》的六种情况,否则会容易混淆民事责任与刑事责任的界限,造成刑法保护功能的过分扩张。司法实践中在认定恶意透支型的信用卡诈骗罪时,司法工作人员普遍存在一种错误倾向——只要行为人具备透支信用卡并经催收不还的客观要件,即以信用卡诈骗罪定罪量刑,而不考虑行为人透支的目的及不还款的原因。这显然违背了诈骗罪作为侵财犯罪“以非法占有为目的”的本质特征,将部分因透支形成的民事纠纷也作为信用卡诈骗罪处理,有客观归罪之嫌。持卡人透支超过限额或期限,但由于某种客观原因不能归还的,不具有非法占有目的,可通过民事途径解决,不应构成犯罪。此种情形主要有:持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到发卡行催收通知而造成拖欠超支,持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还,因不可抗力暂时丧失偿还能力等。办案人员要注意区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还,前者是主观不愿,属于恶意透支,后者是客观不能,本质上属于善意透支中的不当透支。

  在具体认定非法占有目的时,需要从各个方面界定透支行为是恶意还是善意,综合考察全部的客观事实,既包括实行行为过程中的事实,也包括实行行为前、后的事实:(1)行为人办信用卡时提交的个人信息的真实性,持卡人故意隐瞒真实的住址、联系方式、提交虚假的工作证明或工资证明、填写虚假的申请资料等申领信用卡的,非法占有目的明显;(2)透支款的用途和去向,恶意透支的行为人在透支款项后,往往连续、大额、频繁套现、透支,可能进行挥霍、购买奢侈用品或者携款出逃;(3)持卡人透支时的经济偿还能力,如果持卡人有经济能力偿还透支款项及利息却拒不归还,说明其为恶意;(4)持卡人透支后有无还款的行为及还款的金额和次数,恶意透支的行为人自始便无还款的打算或意愿,在透支后对还款期限和还款额不管不问,连续刷卡,直到银行停止支付为止;(5)经银行催收后是否有积极的还款行为。对持卡人因特殊原因导致偿还能力下降的情况,应允许商业银行针对特定情况与持卡人平等协商,共同约定还款协议,视为没有非法占有的目的;(6)行为人是否有合理的辩解理由。如果透支后行为人经济状况确实发生难以预料的改变或者超过行为人的预期而一时无力偿还,应视为善意透支,属于信用卡透支民事纠纷,在刑事审判中要严格予以区分。在办案的过程中,司法工作人员一方面应查明整个事实的前后经过,另一方面要重点讯问嫌疑人主观意图,对嫌疑人否认非法占有目的,并做出合理辩解的,应当让其提供相应的证据或者查证的线索,再根据证据情况和查证的结果评定是否采纳行为人的辩解。

  三、银行“催收”的理解与认定

  出于刑法谦抑性的考虑,《解释》对于“银行催收”作了较之于刑法第一百九十六条更为合理、现实的规定,即将原来刑法中规定的“经银行催收超过3个月仍不归还”替换为“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”。将一次催收扩展为两次催收,并明确催收后还款期限为3个月,立法的变化是为了在维护金融秩序的同时,尽可能缩小打击面,既将一些非恶意透支的情况排除在外,又能便于司法机关从程序上认定恶意透支 。排除因为合理原因没有收到发卡银行的催款通知或者其他催款文书,或持卡人有无法还款的合理困难,而没有按期归还等情形,目的旨在督促发卡银行,要积极主张债权而非动辄诉诸刑法。

  其一,“两次催收”应该界定为两次“有效性催收”而非两次“程序性催收”。从《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“收到发卡银行催收通知之日起三个月内仍不归还的行为”中可以看出,立法本意是指催收通知到达持卡人为准。两次“有效性催收”即,第一次催收与第二次催收都应为透支人现实性、确定性的收到,若是其中有一次没有为透支人现实性、确定性收到的,都不是“两次催收”。这就要求银行应该尽一切可能将催收通知送达到持卡人。但实践中经常因为行为人逃避催收使银行无法完成“两次有效性催收”,笔者以为,对于《解释》规定的非法占有目的明显的“透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的”恶意透支行为人,只要银行有证据证明其已穷尽一切可能查找被催收人,如按照持卡人所预留的地址用挂号信或特快专递的方式寄送了催收通知,并实施了两次催收行为,无论持卡人是否收到催收通知,都应当认定为有效催收。这样既满足了刑法明文规定的“经催收不还”这一要件,又能避免行为人以未收到催收通知为托辞逃避惩罚,有效打击那些非法占有目的非常明显的恶意透支行为。

  其二,关于催收相关时间的认定及计算。《解释》规定了两次催收后3个月的还款宽限期。关于还款宽限期的起算:(1)要确定第一次有效的催收。如果持卡人只有一笔透支不还款行为,则发卡银行的在还款期之后的首次催收即为第一次有效催收;如果发卡银行对多次透支的持卡人的每一笔的透支款都有催收行为,那么持卡人最后一笔透支的还款期之后,发卡银行针对持卡人全部透支款的首次催收为第一次有效的催收。此后如因持卡人少量还款造成透支本金减少的,也不影响催收的效力。(2)根据《解释》规定,将一次催收变为两次催收,目的是为了适当增加透支人的还款期限归还透支资金,因此银行两次催收之间应存在一定时间间隔,但若银行采取极端方式进行催收(如同一天进行两次催收)则丧失了司法解释的意义。(3)三个月的还款宽限期应从第二次有效催收时起算,此后银行虽有权对持卡人继续催收,但已不影响3个月宽限期的有效计算。

  其三,银行催收的形式及证据认定。实践中,银行一般通过电话、短信或者向持卡人登记地址发送信件的方式向持卡人进行催收,也有银行将催收程序交给中介组织来完成,在缺乏完善监管及行业自律的情形下,存在一定瑕疵:银行单方面提供的催收记录及信函等,若无持卡人签收信件证明或电话录音证明,则不能证明持卡人实际接到银行催收。若持卡人提出异议,辩称从未收到催收信函及电话、短信的,按照有利于被告人的原则不能确认该催收的法律效力。因此,原则上,银行必须证明持卡人确已接收其催收,这种证明最有效的方式就是持卡人在催收函回执上签字认可。笔者认为,催收的形式应以书面形式为主,只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下,才可以采用电话催收或短信催收,且银行应当有证据证明电话催收或者短信催收确实及于持卡人,如提供与持卡人的电话催收录音或电信部门的短信记录等。

  (作者单位:湖北省随县人民检察院)

中华人民共和国国家核安全局和大韩民国科学技术部核安全合作议定书

中国国家核安全局 韩国科学技术部


中华人民共和国国家核安全局和大韩民国科学技术部核安全合作议定书


(签订日期1994年12月13日)
  中华人民共和国国家核安全局和大韩民国科学技术部(以下称“双方”)根据一九九四年十月三十一日在汉城签订的中华人民共和国政府和大韩民国政府和平利用核能合作协定(以下称“协定”)并受其约束,为促进核安全方面的合作,达成协议如下:

  第一条 在平等、互惠和互利的基础上,本议定书将加强双方之间的合作,以提高两国有关民用核设施领域的安全水平。

  第二条 合作可包括以下领域:
  一、核安全技术研究和开发;
  二、核安全管理及安全法规的制定和执行;
  三、核电厂和其他民用核设施的安全审评和安全监督;
  四、核事故应急准备;
  五、辐射防护和相关监测;
  六、相互同意的其他领域。

  第三条 合作可包括以下形式:
  一、交换相互感兴趣的科学技术开发、活动和实践方面的信息和文件;
  二、交流科学家、工程师、代表团和其他专家参加双方同意的研究、开发、分析、实验活动、研讨会和其他教育计划;
  三、共同感兴趣的题目的合作研究和联合研究计划;
  四、相互同意的其他合作形式。

  第四条
  一、本议定书下的信息交流将通过信函、报告、文件以及事先安排的访问和会议进行。在相互同意的时候举行会议,评价信息的交流、建议对本议定书的条款的修改以及讨论按照本议定书交流范围内的内容;
  二、交换的信息仅限于提供给双方及其指定的机构,事先未经提供方书面同意,不得出版或用其他方法公开发表。
  三、对本议定书下双方之间交换或传递的信息的应用或使用由接受方自行负责,除非为具体用途另有合同或协议,否则提供方不保证这些信息对任何特定用途或应用的适用性。

  第五条
  一、本议定书下规定的全部活动应在协定的指引下进行。为了协调本议定书下所规定的活动,每一方应指定一名协调员。由每方指定的协调员通过通讯的方式决定采纳、协调和执行合作活动和其他有关事项。协调员之间应建立固定的联系渠道。
  二、执行安全研究和开发的联合计划和项目或由双方分工承担的活动的计划和项目包括使用任何一方拥有的试验设备和/或计算机程序的计划和项目将个案处理。由一方临时派遣合格人员到对方的机构工作也将个案考虑。

  第六条 本议定书所包含的内容不应要求任何一方采取与其法律、规章和政策法令不一致的行动。本议定书下也不应交换有关核扩散敏感技术的信息。如本议定书条款与有关法律、规章和政策法令间有抵触,双方同意通过协商解决。

  第七条
  一、本议定书在双方互换外交照会确认完成本议定书生效所必需的本国内部法律程序后生效,有效期五年。如在期则本议定书自动延长五年,并依此法顺延。
  二、经双方同意可对本议定书进行修改。
  三、本议定书的任何修改或终止不使本议定书修改或终止前已经生效的权利或义务受到影响。
  经各自政府正式授权的下列签字人已签署本议定书,以资证明。
  本议定书于一九九四年十二月十三日在汉城签订,一式两份,每份都用中文、韩国文和英文写成,三种文本同等作准。如对文本解释有分歧,以英文文本为准。
    中华人民共和国            大韩民国
    国家核安全局            科学技术部
      代 表               代 表
      黄齐陶               韩荣成
     (签字)              (签字)

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