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关于民事诉讼法新旧衔接适用的几个疑难问题/孙佑海

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 17:00:32  浏览:9711   来源:法律资料网
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  2012年8月31日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》(以下简称《决定》),对现行民事诉讼法作了比较大的修改,使得有关民事诉讼程序更为科学,体系更为合理,对于依法保障当事人行使诉讼权利,维护社会秩序,保障社会主义建设事业顺利进行具有重要意义。《决定》自2013年1月1日起施行。在法律适用层面,首先面临的一个问题就是,对于2013年1月1日《决定》施行前人民法院已经受理、施行时尚未审结和执结的案件(以下简称2013年1月1日未结案件),是适用修改前的民事诉讼法还是修改后的民事诉讼法的问题。最高人民法院在广泛深入调研论证的基础上,发布了《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》),对2013年1月1日未结案件如何适用法律的若干问题作出了规定,这对于统一规范新旧民诉法衔接问题,切实推动修改后民事诉讼法的正确实施,意义重大。下面笔者结合《规定》内容,就民事诉讼法新旧衔接适用的有关问题谈几点认识。

  一、关于民事诉讼法新旧衔接适用的一般规则

  《决定》涉及修改条文100多处,对于人民法院在《决定》施行时尚未审结或执结的案件,是适用修改后的民事诉讼法还是原有规定,成为当前审判实践中亟须解决的重大问题。为避免司法实践中对这一问题理解不一致,影响裁判结果的统一,《规定》对此做了一般性规定,即对2013年1月1日未结案件,适用修改后的民事诉讼法。这样规定的主要考虑是:其一,“实体从旧、程序从新”是大陆法系和普通法系公认的法则。其二,就《决定》的具体条文而言,许多内容都是针对当前民事诉讼法施行过程中发现的问题所作的改进,在维护司法公正、保护当事人诉讼权利及提高司法效率方面都较原有规定更加科学,对于2013年1月1日未结案件,程序上采用“从新”的做法,会更有利于纠纷妥善解决,有利于民事诉讼有序进行。其三,修改后的民事诉讼法中的有些规定,在《决定》施行前一些司法解释已经作出明确规定,程序上采取“从新”的做法实际上与原有规定的精神是一致的。如修改后的民事诉讼法第七十六条及第七十九条关于鉴定程序和专家辅助人的规定,在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2011〕33号)中已有大致相同的规定。

  但应当看到,《决定》有些条文涉及当事人的实体权利,简单地一概从新,可能会损害当事人的合理预期以及与此相关的合法权益,尤其是当前程序法与实体法联系越来越密切,程序法中存在不少直接与当事人实体权益密切相关条款的背景下,对于“程序从新”原则设置某些例外条款显得尤为重要。《规定》采取了这一做法,就审判实践中适用修改后的民事诉讼法的一些特殊情形,作了例外规定。

  二、关于《决定》施行前已依法完成的程序事项的效力

  《决定》对许多诉讼程序作出了修改,对于人民法院已经依照修改前的民事诉讼法或者相关司法解释的规定完成的程序事项,是否需要依据修改后的民事诉讼法的规定进行更改,也是审判实践中需要明确的问题。笔者认为,《决定》施行前已经依法完成的程序事项,由于在进行该程序时有明确的法律依据,不能因为当时的法律或司法解释的规定与修改后的民事诉讼法内容不一致,就认定该程序违法或者存在程序瑕疵,即使修改后的民事诉讼法所作规定更为科学合理,也无需再行更改。对《决定》施行前已经依法完成的程序事项,贯彻法不溯及既往原则,更有利于维护诉讼秩序,也符合提高诉讼效率的要求。《规定》即按照这一思路,对于2013年1月1日未结案件,明确规定了“2013年1月1日前依照修改前的民事诉讼法和有关司法解释的规定已经完成的程序事项,仍然有效。”如在2013年1月1日前,人民法院依据修改前的民事诉讼法第一百五十二条关于二审是否开庭审理的规定选择的审理程序,无需根据修改后的民事诉讼法第一百六十九条的规定再行更改或重新进行。

  三、关于2013年1月1日未结案件中已完成的管辖和送达效力

  修改后的民事诉讼法对于管辖和送达的规定做了较大修改,新增了公司诉讼地域管辖(第二十六条)、应诉管辖(第一百二十七条)的规定,对协议管辖的范围也作了扩大(第三十四条),对管辖权转移(第三十八条)也作了修改,这对于方便当事人诉讼、便于人民法院审理案件、降低诉讼成本都具有积极意义。但是,对于管辖问题的新旧衔接问题,实务上存有一定争议,尤其是对人民法院在2013年1月1日前已经受理的案件,其对案件的管辖,如公司管辖问题,在当时缺乏明确法律依据,但符合修改后的民事诉讼法规定的情形如何处理,亟待明确。对这一问题,《规定》不仅明确了人民法院依照修改前的民事诉讼法有管辖权的,对案件继续管辖,还进一步规定了若其管辖符合修改后的民事诉讼法规定的,应继续对案件进行管辖。其理由在于:一方面,由于该案件在《决定》施行时尚未审结,人民法院对此案件继续管辖,符合修改后的民事诉讼法的规定;另一方面,这还可以避免当事人再以该管辖不符合案件受理时的法律规定为由提起管辖权异议,造成诉讼拖延,从而减轻当事人诉累,节约司法资源。

  关于送达程序的新旧衔接问题。修改后的民事诉讼法有关送达的规定(如第八十六条关于留置送达的规定、第八十七条关于电子送达的规定),对方便当事人诉讼、便于人民法院高效审理案件、降低诉讼成本都具有积极意义。关于送达程序的新旧衔接问题,《规定》同样规定了人民法院对某一案件已经完成的送达符合修改前的民事诉讼法或者修改后的民事诉讼法规定的,仍然有效。这样规定有利于解决此类案件的送达难问题,有利于减轻当事人诉累, 四、关于妨害民事诉讼行为处理规定的新旧衔接适用

  修改后的民事诉讼法第一百一十二条至第一百一十五条加大了对妨害民事诉讼行为的制裁力度,其中涉及到当事人可能承担的罚款、拘留及刑事责任等实体内容。对2013年1月1日未结案件中,人民法院在2013年1月1日及以后尚未处理的妨害民事诉讼行为,就面临着适用新法还是原有规定的争议。调研过程中,大家一致认为,由于涉及对当事人的处罚,甚至刑事责任问题,应当坚持法不溯及既往原则,即适用修改前的民事诉讼法。但是,对于2013年1月1日未结案件中虚假诉讼行为及恶意逃避执行行为的制裁问题,应明确适用新法,为此,《规定》作出了规定:

  其一,对于虚假诉讼行为,由于2013年1月1日以后该案件尚未审结且对该行为尚未进行处理的,该案件处于尚未审结的状态,说明该虚假诉讼行为在2013年1月1日以后处于持续状态,对此适用修改后的民事诉讼法予以制裁,不仅有理可循,而且于法有据,也符合修改后的民事诉讼法从严制裁虚假诉讼行为的立法目的。

  其二,对于被执行人与他人恶意串通进行的诉讼、仲裁、调解等,于2013年1月1日以后仍在进行的情形,由于该恶意逃避执行的行为在修改后的民事诉讼法施行后仍然处于持续状态,故也应当适用修改后的民事诉讼法。

  五、关于诉前保全措施规定的新旧衔接适用

  修改前的民事诉讼法第九十三条第三款规定,申请人在人民法院采取保全措施后十五天内不起诉的,应当解除保全措施。由于这一规定期限较短,不利于对申请人利益的维护,为此,修改后的民事诉讼法第一百零一条第三款将该期限延长至三十日。这就会遇到一个问题,即当事人在2013年1月1日前申请诉前保全,是适用旧法还是新法的问题。由于采取保全措施毕竟影响当事人实体权利,对于利害关系人向人民法院申请采取诉前保全措施的,应当适用修改前的民事诉讼法,但2013年1月1日人民法院尚未作出保全裁定的,由于这时修改后的民事诉讼法已经施行,故应当适用修改后的民事诉讼法。

  此外,现行专利法(第六十六条、第六十七条)、商标法(第五十七条、第五十八条)和著作权法(第五十条、第五十一条)对涉及专利权、商标权及著作权纠纷的诉前保全问题作出了特别规定。考虑到涉及适用修改前的民事诉讼法的情形时,有关专利权、商标权及著作权纠纷中的诉前保全措施要适用专利法、商标法及著作权法的上述特别法规则,故《规定》采用“适用修改前的民事诉讼法等法律”的表述,以将专利法、商标法及著作权法的有关规则包括在内。但在涉及适用新法的情形,则要统一适用修改后的民事诉讼法,因为其延长了诉前保全期间,采取从新的做法,更有利于维护当事人的合法权益,更有利于纠纷的妥善解决和实现案结事了人和的目标。

  六、关于申请再审期间规定的新旧衔接适用

  修改前的民事诉讼法第一百八十四条规定的是“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”关于该条规定与修改后的民事诉讼法第二百零五条规定的衔接,涉及三个问题:

  其一,关于二年的一般申请再审期间的衔接问题。根据原有规定,当事人有权在二年内提出再审申请,《决定》对该申请再审期间作了修改,明确规定当事人有权提出再审申请的期限为六个月。根据程序从新的原则,对于当事人就2013年1月1日前已经发生法律效力的判决、裁定申请再审的期间的确定,就有必要与新法规定保持一致。《规定》对此明确为“该期间在2013年6月30日尚未届满的,截止到2013年6月30日”,这样既可以与修改后的民事诉讼法的立法精神保持一致,也可以督促当事人及时主张权利,稳定社会关系,实现保护当事人申请再审的权利与维护生效裁判的权威性的有机统一。

  其二,关于三个月特殊申请再审期间的问题。《规定》明确规定,当事人的申请符合“判决、裁定发生法律效力二年后,据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的”情形的,适用修改前的民事诉讼法确定当事人申请再审的期间。修改前的民事诉讼法第一百八十四条对此规定的申请再审的期限为自知道或者应当知道之日起三个月,而修改后的民事诉讼法第二百零五条对此规定为自知道或者应当知道之日起六个月。《规定》对此种情形下的申请再审期间适用修改前的民事诉讼法,不但足以起到督促当事人及时行使权利的作用,而且又不至于出现将申请再审期间一概截止到2013年6月30日,而剥夺或限制当事人再审申请权的问题。

  其三,关于当事人申请符合修改后的民事诉讼法第二百条规定的第一项及第三项的情形。针对修改后的民事诉讼法第二百条(对应修改前的民事诉讼法第一百七十九条)第一、三项规定的情形,其第二百零五条规定的当事人申请再审期间的起算点与修改前的民事诉讼法第一百八十四条的规定并不一致,如果当事人在2013年6月1日以后发现足以推翻原判决、裁定的新的证据,或者发现原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的情形下,若该事由的发现在裁判生效二年内,依据修改前的民事诉讼法,本可申请再审;依据修改后的民事诉讼法,也可在发现之日起六个月内申请再审,但若一概依据上述“该期间在2013年6月30日尚未届满的,截止到2013年6月30日”的规定,则会出现剥夺或者限制当事人申请再审权的问题。有鉴于此,为保障当事人的合法权益,《规定》对此也设了例外规定,适用修改前的民事诉讼法来确定当事人的申请再审期间。

  七、关于申请不予执行仲裁裁决案件的新旧规定衔接适用

  由于修改后的民事诉讼法第二百三十七条规定的申请不予执行仲裁裁决的事由与修改前的民事诉讼法第二百一十三条相比,已作出了较大修改,限缩了当事人申请不予执行仲裁裁决的事由,将“(四)认定事实的主要证据不足的;(五)适用法律确有错误的;……”修改为“(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;……”对于2013年1月1日人民法院尚未审查完毕的申请不予执行仲裁裁决案件,若一概适用修改后的民事诉讼法,就会出现一个问题,即当事人会丧失其本可依据原有规定得以申请人民法院不予执行仲裁裁决的机会。因此,《规定》对此作出了例外规定,对2013年1月1日尚未处理完毕的申请不予执行仲裁裁决案件,适用修改前的民事诉讼法予以审查,以充分保护当事人享有的诉讼权利和实体权利。

  民事诉讼法新旧衔接问题是修改后的民事诉讼法时间效力的重要内容,既涉及到程序法问题,也涉及到实体法问题;既涉及到当事人的诉讼权利和实体权利,也涉及到维护司法公正与提高司法效率,最高人民法院的《规定》,为解决修改后的民事诉讼法施行时未结案件如何适用法律的问题提供了基本的准则。各级法院和法官们要认真学习好,努力贯彻好这个《规定》。对于实践中遇到的新问题,应及时层报最高人民法院。

也有利于提高人民法院的案件审理效率。
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摘要:当今社会,毒品犯罪形势依然相当严重。为了能够尽快侦破案件,查明犯罪事实,一举抓获犯罪嫌疑人,在毒品犯罪案件侦破过程中,存在着司法机关利用特情人员设立圈套查获犯罪的情况,那么关于此类案件应该如何定性,其法律依据如何,本文将对此展开若干讨论。
关键词: 毒品犯罪 特情引诱 教唆 圈套 刑事责任
在警匪片中,我们经常会看到这样一些情节。为了一举捣毁犯罪集团的老巢,抓获其幕后老大,警察常冒着生命危险化装成集团新人,想方设法甚至杀人放火、流血牺牲取得集团成员尤其是集团老大的信任。然后暗中搜集各方证据,引诱集团实施犯罪行动,最后与外部司法人员取得联系,里应外合,成功抓获犯罪嫌疑人。这是一种比较简单点的电影情节。复杂点的,会出现这样一些插曲:警察在“卧底”的过程中,被集团犯罪所得的巨额利润腐蚀,泯灭良知抑或者在犯罪集团的胁持下,转而成为了集团的犯罪工具,利用其特殊身份为集团犯罪保驾护航甚至出谋划策,实质上成为了犯罪集团安排在司法侦查部门的“卧底”。当然,天网恢恢,疏而不漏,也为还电影观众一个满意的结局,维护法律的权威和社会的正义,犯罪集团及该警察的犯罪行为在警方的艰苦努力下最终将会被查获。在现实社会中,我们把这种"警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起诉讼的根据而诱使其实施某种犯罪"的行为称之为“特情引诱”,理论界也称之为“警察圈套”。
在特情引诱的场合,英美国家一般认为,被告人可以以他的罪行是基于政府的诱使而产生作为理由,提出免罪辩护,也称之为“警察圈套合法辩护”。然而,在我国,犯罪嫌疑人就没那么幸运了。在毒品犯罪案件中,《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(会议纪要)的通知(法(2008)324号 2008年12月1日)“六、特情介入案件的处理问题”明确指出:运用特情侦破毒品案件,是依法打击毒品犯罪的有效手段。同时,对特情介入侦破的毒品案件,要区别不同情形予以分别处理。
最高法院这样规定有其十分的合理性。首先,在毒品犯罪形势依然相当严重,毒品犯罪不断呈现新的特点的:境外毒源不断,对我国危害不减,毒品犯罪国际化,贩运形式多样化,毒品数量大宗化,毒品精制化,犯罪手段多变性,人体藏毒比例大,少数民族、未成年人参与毒品犯罪活动呈现上升趋势的情况下,加大毒品犯罪的侦查与打击力度势在必行。其次,被告人落进了普通公民的圈套就可能构成共同犯罪,社会之大,诱惑之多,我们每个人都负有预防不法侵害,自觉抑制非法之不良欲望的道德责任和法律责任,不能不因为圈套设计者的不同而改变被告人的犯罪心态。
一:在介入特情因素的毒品犯罪案件中,不外乎以下几种情况
1.不存在特情引诱的情况
已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者,采取特情贴靠、接洽而破获的案件,不存在犯罪引诱,应当依法处理。此种情况,犯罪嫌疑人主观上已经存在故意犯罪的意图,客观上通常也正在为实施犯罪行为做准备或者已经着手实施犯罪,完全符合故意犯罪的构成要件。特情人员的行为只是在于印证、查明犯罪嫌疑人确实存在毒品犯罪的故意,对其主观心态和客观行为均未产生实质上的影响,因此不能构成犯罪嫌疑人请求从轻或者减轻罪行的依据。
2.“犯意引诱”
所谓“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪。具体而言,行为人原本根本上没有实施毒品犯罪的意图,但是由于受到特情人员的引诱,完全属于受侦查行为引发,出于简单贪利动机而临时性的进行了违法犯罪活动。此种情况属于司法机关人为“制造”犯罪,实际上是只能由侦查圈套产生的结果,整个案件由侦查人员精心布置而成,不可能造成或者仅可能造成可控的很小的社会危害结果。根据犯罪构成的核心要素——犯罪情节的社会危害性和罪刑相适应原则,本人认为,可对行为人从轻或者免于刑事处罚,情节显著轻微危害不大的也可依据刑法第十三条不认为是犯罪。对于行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱,即“双套引诱”下实施毒品犯罪的,处刑时可在上述处罚基础上给予更大幅度的宽大处理。并且,对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。
3.“数量引诱”
行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的,属于“数量引诱”。在此种情况下,行为人原本已经存在故意犯罪的意图,客观上只要实施了毒品犯罪的行为,依据刑法第三百四十七条,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。但考虑到在特情因素的介入下行为人原本存在的焦虑、惧怕等心理阴影减弱乃至消除,进而产生了加重犯罪的行为,其行为也一般在公安机关的控制下,毒品一般不易流入社会,社会危害程度大大减轻。因此,应当依法给予从轻处罚。即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行。
4.间接引诱
间接引诱是指受特情引诱的被告人的行为又引起了原本没有毒品犯意的其他人产生毒品犯罪故意,并实施了毒品犯罪行为。最高法《会议纪要》规定应当参照特情引诱犯罪处理原则依法处理。本人认为,在一般情况下,其他人的毒品犯罪故意在更大程度上是受到被告人的行为影响而产生,其主观恶意更为明显,在未存在特情引诱的场合,其也有可能受到其他利益的诱惑甚至主动创造条件去实施违法犯罪行为。尤其是在司法机关不知情存在间接引诱的情况下,其社会危害性更显重大。当然,特情人员为达到侦查目的而暂时对特情引诱下的犯罪不予制止的行为在客观上会产生一定的间接社会诱惑性,但此诱惑性必然小于直接引诱,若对其他人科以与特情引诱下的犯罪行为同样的处罚,则有悖于罪刑相适应原则。同时,考虑到从严惩治毒品犯罪的实际需要,本人认为,最高法《会议纪要》的此处规定应解释为:在上述原则的基础上对间接引诱下的犯罪行为处以较为严厉的刑罚。
二:在特情引诱过程中出现的特情人员犯罪问题
特情人员在特别授权的情况下,运用圈套等刑侦手段,引诱行为人犯罪的,属于合法的“特殊职务行为”,应区别于教唆犯。但是,应当注意的是,正如某些电影中的情节一样,在现实社会中,同样存在着特情人员在巨额不法利益的诱惑下迷失方向,泯灭良知,利用特情身份作掩护,实际上却在实施走私、贩卖、运输或制造毒品等出于为己牟利的非“特殊职务”犯罪行为,一旦被查获就将责任推到交易对方或者其他人的身上,而自己则辩称“特殊职务行为”。对于此种情况,如果有证据表明特情人员的行为属于私下行为,主观上不以实现特情侦查为目的,事先未征得公安机关的同意,则应按照刑法第三百四十九条第二款、第三款规定从重处罚。
三:特情引诱的运用条件
在我国,目前并没有关于特情引诱的严格法律规定,更未有可操作性的专门法律规定,最高法的《会议纪要》并不是法律,以其作为特情引诱侦查手段的依据,缺乏规范性和可行性,不得不承认此为我国立法上的一个缺失。为防止司法机关权力的滥用,世界上大多数国家都对“特情引诱”作出了严格控制,大部分都规定:一、诱捕的对象必须是犯罪嫌疑人;二、已经掌握其部分证据;三诱捕时的事实不作为犯罪证据。即是说,所设圈套的本身不能成为违法犯罪的证据。鉴于此,我国在毒品犯罪中的特情引诱等特别侦查手段很有必要借鉴上述规定并尽早建立、完善相关的法律规定,从而使特情引诱执法有依,又能防止公权力滥用对私权利造成侵害。

参考文献:
赵秉志《中国刑法案例与学理研究》第五卷 法律出版社
阮齐林《刑法学》第二版 中国政法大学出版社
吴传毅 《法眼视线》2010年第3期



  几十年来,十几年来,几年来,不动产征收在加速进行着,越来越多的人离开了赖以生存的家园。有的在城市的另一个角落安营扎寨;有的携妻带子,从此漂泊他乡;有的走上了上访的漫漫长途,一次次被遣返故地,又一次次义无反顾地踏上北上之路;还有从房顶上跌落的,被推土机碾过的,点火自焚的,一个个遍体鳞伤,甚至从此阴阳两隔;有的工业园区和开发区圈地种草,荒芜多年,居民小区成了无人居住的鬼屋,城市新区成为空城。房屋征收和土地征收的确给中国的经济增长作出了贡献,提高了中国的城市化率,但也让中国经济背上了沉重的负担,泡沫蔓延,甚至积重难返。房屋征收和土地征收让很多人从此生活得更幸福,也让很多人生活得更凄苦,更悲惨甚至更没有尊严。征收改变了无数人的命运,有的向好,有的向坏,有欢笑,也有恸哭。作为一个长期从事不动产征收领域法律服务工作的法律人,对此情此景,更是历历在目,感同身受。当代中国,征收乱象频出,究其原因,既有征收制度有待完善的表面因素,也有法治尚未到来的深层次原因,更有盘根错节的历史和社会因素。
  借不动产征收乱象看中国法治之路。不动产征收的三个主要环节即为什么要征收、谁来征收和如何征收,均缺乏法治的制约,导致不动产征收乱象频出。
  为什么要征收我们的房子和土地,我们或者世代居住在这里,或者刚刚买了商品房准备在此安居乐业,突然有一天被告知这里要拆了或者一大早醒来发现墙壁上写着一个被圈起来的“拆”。地方政府在这个时候会异口同声地说,是为了发展经济,为了改善城市环境,为了提升居民生活质量,总之,为了法律上规定的公共利益。几乎没有哪个地方政府说,是为了开发商赚钱,为了增加政府财政收入,为了中饱官员私囊的。在为什么征收这个环节上,中国的立法机关长期以来保持缄默,甚至懒得对自己制定的法律条文上的公共利益这个概念作出任何解释。他们一方面抱怨层出不穷的访民扰乱了社会秩序,忙于出台一部又一部管控社会秩序的法律;另一方面对各级政府制造的征收乱象的深层次原因不理不睬,甚至有纵容之嫌,对规范集体土地征收的土地管理法修改草案迟迟未审查通过就是再好不过的例证。当北大五学者和北京的吕国华律师上书全国人大常委会,要求审查《城市房屋拆迁管理条例》并撤销之时,全国人大常委会保持缄默,给了国务院自行废止该条例并出台新条例的机会。国务院借着出台新条例的机会,不但无视立法法的规定,无视征收非国有财产必须由法律规定的条文,而且越粗代庖,解释了全国人大常委会长期以来应当解释而没有解释的公共利益这个法律概念,为其划定了内涵和外延。遗憾的是,中央政府对公共利益的规定过于宽泛,给那些有着政绩和财政冲动的地方政府留下了随意发挥的空间。只要是政府参与的开发,都是为了公共利益;只要是政府启动的项目,都是为了公共利益。被征收人在这个环节几乎没有任何权利,他们没有机会,也没有舞台在是否属于公共利益的问题上与政府博弈。当政府下了征收决定、补偿决定之后,他们才得以在法庭上就征收是否为了公共利益发表自己的意见。而这个时候,往往木已成舟,绝大部分人在政府规定的时间内基于这样那样的原因已经搬迁了,只有极少数人可能走上诉讼之路。这个时候,行政对司法的干预这个长期以来的弊端往往暴露无遗。绝大多数司法机关会选择为政府的征收决定背书,以判决的形式支持政府的征收决定,以判决的形式认定征收项目是为了公共利益。即使政府作出的决定明显违法,司法机关也会以撤销政府决定会造成更大损失从而危害公共利益这样的说辞,驳回维权者的诉讼请求;或者简单确认被诉行为违法责令其采取补救措施而已,无视维权者利益遭受的种种伤害。此时,深受征收之害的被征收人,在被行政机关“欺凌”之后,又被司法机关“耍弄”一回,往往得出“官官相护”的结论。但在皇权主义思想和对中央领导充满期待的双重影响下,一部分人还是毅然决然地走上了上访的漫漫长途。我们的房子被征收,我们的土地被征收,我们表达意见的权利也被征收了吗?判断一个项目是否属于公共利益,应当从多个方面综合考虑,专业化很强,工作量很大,内容也很庞杂,交给司法机关去判断,不但让司法机关承受不可承受之累,而且严重浪费司法资源,事倍功半,劳民伤财。那么,谁能承担这项工作呢,立法机关内部成立一个专门的审查委员会是再合适不过了。
  谁来征收我们的房子和土地?是政府吗?既然是政府,为什么劝我们搬迁的或者是描龙绣凤的无业青年,或者是开发商,或者是居委会、村委会的干部,或者是我们的亲戚、朋友甚至子女?很多征收项目到了尾声,被征收人一不知道谁是征收人,二不知道应该和谁签订协议,三不知道应该找谁要补偿。征收乱象的乱源之一在于其间有着太多盘根错节、错综复杂的利益关系。政府为了完成征收工作,提高工作效率,往往开动庞大的政府机器,法律、经济、行政和其他手段并用,无所不用其极。于是,有了“拆错了”,有了“株连拆迁”;于是,一家拆迁,百家动员,一家不拆,亲友皆乱;于是,描龙绣凤的来了,开发商来了,社区干部来了,甚至八竿子打不着的警察也来凑热闹了;于是,有了“别说强迁,强奸你也得配合”的不寒而栗的恫吓,有了“替党说话,还是替百姓说话”的歇底斯里的诘问,有了“在英国,你说不拆,就不拆了,在美国也是,在中国,你说不拆,非得拆,这就是为什么我们共产党在全世界牛逼”的疯狂宣泄;于是,有的门口被泼粪拉屎,有的从睡梦中惊醒被拖拉至山野,有的被砍断手脚,有的被脱衣扒裤当众羞辱,甚至有的多次被政法委书记以做搬迁工作的名义性骚扰。征收本来是个简单的法律关系,过程却被搞复杂了。于是,民怨沸腾,不动产征收领域的访民占了中国访民的绝大多数。群众要求政府尊重自己财产权利的时候,不但财产权利未得到保障,居住的权利,生活的权利甚至生存的权利和尊严也被剥夺了。所谓官逼民反,那些历次违法征收的始作俑者,干的正是逼迫老百姓揭竿而起的事情。如果哪一天共和国大厦坍塌了,那些违法的官员就是功不可没的蝼蚁蛀虫。政府征收老百姓的房子,各个部门应当依法行政,各司其责,身体力行,而不是任意把政府承担的工作交给其他组织或者个人。否则,征收效率可能提高了,政府形象却毁于一旦,这个代价过于高昂,涉及到民心向背,涉及到生死存亡。其实,政府要搞好征收工作很简单,干好该干的,别干不该干的。
  如何征收我们的房子?在政府决定征收甚至补偿的时候,谁来保障我们参与和表达的权利?当政府侵害我们合法权益的时候,我们反制的力量为何总是如此微弱,我们反制的方法为何总是如此缺乏?为什么我们坚信法律,法律却屡屡伤害我们?为什么我们笃信政府,政府却屡屡侵害我们?表面上,在法规层面上对公共利益的界定缩小了地方政府胡作非为的空间;实际上,为其肆意发挥披上了冠冕堂皇的外衣。表面上,征收补偿方案张贴出来,征求意见时间不得少于30日,似乎很规范;实际上,征求了多少意见,意见的内容是什么,有多少反对意见,有多少支持意见,采纳了哪些,驳回了哪些,采纳或者驳回的理由是什么,我们一概不知。表面上,我们可以通过听证的形式发表意见;实际上,意见能否被采纳,根本不取决于我们。表面上,征收我们的房子,按照市场价补偿,似乎公平合理;实际上,什么是市场价?在一个评估公司依附政府生存的社会,哪个评估公司敢冒着被吊销营业执照的风险帮助我们按照市场价格进行评估呢?表面上,我们有讨价还价的权利;实际上,我们搬迁得迟缓一些,就往往被认为是刁民,是钉子户,必欲除之而后快!表面上,征收条例取代拆迁条例,似乎是一种进步;实际上,改造的程序更简单了,裁决程序被补偿决定取代,一个整体上还算不错的准司法程序从此消失了,取而代之的是简单的行政补偿决定,最可怕的是,中国至今没有一部统一的行政程序法,这意味着,政府作出补偿决定不受任何法律程序制约,绝对的权力导致绝对的腐败,难道不是吗?表面上,我们有复议和诉讼的权利;实际上,中国的复议程序和司法现状往往让我们再次受到伤害。表面上,我们可以依法向各级机关检举、揭发;实际上,一旦走上信访之路往往被精神病或者被围追堵截或者被遣返故里,见到总理并得到关照的机率微乎其微。说到这里,不难发现,征收的太多细节,需要引入法治的理念。征收条例规定了决策民主、程序正当,结果公开三个原则。遗憾的是,决策如何民主,程序如何正当,结果如何公开,我们从征收条例三十五条的规定中,不但没有找到答案,反而感受到了失望,还有法律人的失落。
  中国的法治之路还很遥远,不是吗?即使在这小小的不动产征收领域,引入法治的理念并力行之,也需要排除重重阻力,需要极大的政治勇气,需要极强的耐心和智慧,不是吗?放眼望去,仍是一片沙漠,然而,也正是这一望无际的沙漠,带给未来中国无限的潜力。我们不但不应从沙漠中嗅出死亡的气息,相反,我们应当有所预见,从荒芜沉寂中感受到那姗姗来迟的生机和活力。希望就在我们这里,在我们这一代人手中。我们应当为之努力的方向就是,让管理者走下神坛,成为真正的守夜人。也许,也许只有到了那个时候,不动产征收乱象所代表的当代中国的重重丑恶才能寿终正寝,中华大地才能盛开幸福之花。
  
  作者简介:吕国华,北京专职律师,山东人,毕业于北京大学,法律硕士,长期定向从事集体土地上房屋征收和国有土地上房屋征收等不动产征收法律服务。联系电话:13811168718。QQ:545852153。官方网址:http://www.guohua365.com

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